Один из российских дистрибьюторов зарубежного ПО обратился в Минфин с запросом о порядке применения поправок по закону о налоге на Гугл в случае приобретения прав на ПО на основании лицензионного договора, который предусматривает его передачу по сети Интернет.
Поэтому тренд на получение льготы по НДС по лицензионным договорам должен сохраниться.
Это хорошая новость не только для российских дистрибьюторов зарубежного ПО, но и в целом для любых правообладателей, продающих лицензии в России через Интернет, так как принципы налогообложения таких операций единые.
Интересно, что с учетом данной позиции Минфина решение Гугл удерживать НДС со стоимости приложений, предоставляемых российским пользователям по лицензионным договорам, выглядит необоснованным. Возможно, разработчикам стоит задать данный вопрос Гугл?
Попробуем разобраться в данном вопросе более подробно.
Напомним, что с 01 января 2017 года введены в действие поправки в НК РФ по так называемому закону «О налоге на Гугл» (Федеральный закон от 03.07.2016 N 244-ФЗ), которые касаются отдельных условий налогообложения «услуг в электронной форме».
К числу таких услуг среди прочего отнесено предоставление прав на использование программ для электронных вычислительных машин (включая компьютерные игры), баз данных через сеть «Интернет», в том числе путем предоставления удаленного доступа к ним, включая обновления к ним и дополнительные функциональные возможности (см. абз.2 п.1 ст.174.2 НК РФ).
При этом сделана оговорка, что в целях главы 21 НК РФ к услугам в электронной форме не относится реализация (передача прав на использование) программ для электронных вычислительных машин (включая компьютерные игры), баз данных на материальных носителях (абз.18 п.174.2 НК РФ).
Таким образом, новый закон формально разделяет предоставление лицензии на программное обеспечение на материальных носителях и предоставление прав на ПО, передаваемое через Интернет. При этом последняя операция квалифицируется по п.1 ст.174.2 НК РФ как услуга в электронной форме.
В связи с этим многие юристы высказывали опасение, что при лицензировании ПО с предоставлением через Интернет возникает НДС, а при передаче такого ПО на материальных носителях действует освобождение от НДС.
Приводилась следующая аргументация. НДС не возникает только при продаже прав на программное обеспечение, передаваемое на материальном носителе. В данном случае применяется исключение по п.26 п.2 ст.149 НК РФ, согласно которому не подлежит налогообложению реализация исключительных прав на программы для электронных вычислительных машин на основании лицензионного договора.
В то же время, при продаже прав на ПО с передачей программ или баз данных через Интернет возникает НДС, т.к. в данном случае идет речь об оказании услуг в электронной форме. Такие услуги являются самостоятельным объектом реализации и не указаны в ст.149 НК РФ среди операций, освобождаемых от НДС.
В связи с этим дистрибьютор зарубежного программного обеспечения обратился с запросом в Минфин с просьбой разъяснить порядок применения введенных законом о налоге на Гугл изменений.
Согласно высказанной в Письме от 12.01.2017 г. N 03-07-08/555 позиции, Минфин действительно, относит предоставление прав на программное обеспечение через Интернет к услугам в электронной форме. Однако не исключает в данном случае применение пп.26 п.2 ст.149 НК РФ об освобождении реализации прав на ПО от НДС в случае, если такие права предоставлены по лицензионному договору.
Таким образом, Минфин в рассматриваемой ситуации не противопоставляет услуги в электронной форме передаче прав на программы по лицензионному договору. Видимо, Минфин полагает, что услуга в электронной форме может включать лицензирование.
На взгляд специалистов такое смешение разных объектов реализации выглядит, по меньшей мере, странным. Возможно, впоследствии мы увидим ряд уточняющих писем по данному поводу.
В частности, следует обратить внимание, что за рамками разъяснения Минфина остался вопрос лицензирования дистанционного доступа к программному обеспечению по модели SaaS.
Однако на настоящий момент есть все основания полагать, что с лицензионного вознаграждение на загружаемое ПО НДС взиматься не будет вне зависимости от того, передается оно на материальном носителе или через Интернет.
Не облагается НДС реализация (пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ):
Исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау);
Прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора.
Таким образом, под освобождение от обложения НДС не подпадает, в частности, передача исключительных прав на произведения (кроме исключительных прав на программы для ЭВМ и базы данных), прав на товарные знаки и знаки обслуживания.
Поскольку новые операции, освобождаемые от обложения НДС, включены в п. 2 ст. 149 НК РФ, отказаться от применения льготы, согласно п. 5 ст. 149 НК РФ, налогоплательщик будет не вправе.
До 1 января 2008 г. вопрос о том, облагается НДС передача данных прав или нет, является спорным. Хотя имущественные права и отнесены к объекту обложения НДС согласно пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ, в то же время порядок определения налоговой базы при передаче имущественных прав в ст. 155 НК РФ прописан далеко не для всех случаев (см. об этом в Энциклопедии спорных ситуаций по НДС).
Согласно разъяснениям Минфина России указанная льгота применяется также и при передаче прав на использование программ для ЭВМ на основании сублицензионного договора (Письма от 05.03.2008 N 03-07-08/55 , от 19.02.2008 N 03-07-11/68 , от 30.01.2008 N 03-07-07/06 , от 25.12.2007 N 03-07-11/640).
Обязательным условием для применения данной льготы является наличие лицензионного договора, составленного в письменной форме. Согласно п. 3 ст. 1286 ГК РФ, заключение лицензионных договоров допускается также путем заключения с каждым пользователем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре программы (базы данных) либо на упаковке этого экземпляра. Начало использования таких программ или баз данных пользователем означает его согласие на заключение договора. Однако поскольку на момент приобретения экземпляра программы (базы данных) в товарной упаковке эти программы и базы еще не используются, лицензионный договор путем заключения договора присоединения в этот момент еще не считается заключенным. Поэтому продажа программ для ЭВМ и баз данных в товарной упаковке облагается НДС. Действие льготы также не распространяется на оказание информационных и сервисных услуг (Письма Минфина России от 01.04.2008 N 03-07-15/44 , от 19.02.2008 N 03-07-11/68 , от 22.01.2008 N 03-07-11/23 , от 29.12.2007 N 03-07-11/649 , от 29.12.2007 N 03-07-11/648).
Передача прав на использование программ для ЭВМ и баз данных на основании лицензионных (сублицензионных) договоров освобождается от обложения НДС независимо от государственной регистрации исключительных прав на такие программы и базы (Письмо Минфина РФ от 01.04.2008 N 03-07-15/44). Передача прав на использование данных результатов интеллектуальной деятельности по лицензионным договорам не облагается НДС независимо от способа передачи результатов интеллектуальной деятельности (Письмо Минфина РФ от 18.08.2008 N 03-07-07/79).
Переходные положения при отнесении операций к освобождаемым от обложения НДС указаны в п. 8 ст. 149 НК РФ: применяться должен тот порядок, который действует на дату передачи независимо от даты оплаты. Поэтому в отношении услуг по передаче прав на использование программ для ЭВМ на основании лицензионных договоров порядок применения НДС зависит от момента фактического оказания таких услуг (Письма Минфина РФ от 01.04.2008 N 03-07-15/44 , от 05.03.2008 N 03-07-08/55):
В случае фактического оказания услуг по передаче прав по указанным договорам в 2007 г. применяется ставка НДС 18 процентов;
В случае фактического оказания услуг по передаче прав по указанным договорам в 2008 г. применяется освобождение от обложения НДС;
По правам, переданным в 2007 г. и использованным как в 2007 г., так и в 2008 г., НДС уплачивается только в части стоимости услуг по передаче прав, оказанных в 2007 г.
При оказании после 1 января 2008 г. услуг по передаче прав на использование результатов интеллектуальной деятельности, освобожденных от налогообложения, налогоплательщикам, получившие до этой даты частичную или полную предоплату этих услуг, возможны следующие варианты (Письмо Минфина РФ от 03.06.2008 N 03-07-07/66):
Если в лицензионный договор внесены изменения, согласно которым стоимость услуг по передаче прав в 2008 г. уменьшена на сумму НДС, то сумма налога, исчисленная и уплаченная при получении оплаты (частичной оплаты), возвращенная покупателю на основании изменений к договору, принимается к вычету;
Если в лицензионный договор покупатель согласился внести изменения, согласно которым стоимость услуг по передаче прав в 2008 г. без учета НДС соответствует ранее уплаченной стоимости услуг с учетом налога, то сумма НДС, исчисленная и уплаченная при получении предоплаты, к вычету не принимается;
Если в лицензионный договор изменения не внесены и услуги оказываются в 2008 г. с учетом НДС, сумма налога должна быть перечислена в бюджет в порядке п. 5 ст. 173 НК РФ.
С 1 января 2008 года реализация на территории РФ исключительных прав на программы для ЭВМ и базы данных, а также прав на их использование на основании лицензионного договора освобождается от НДС (подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ).
Налоговый кодекс, равно как и другие акты законодательства о налогах и сборах, не разъясняет, что следует понимать под реализацией подобных прав. Следовательно, чтобы определить, в каком случае и при каких условиях возникает возможность применить льготу по НДС, необходимо руководствоваться законом, непосредственно регулирующим правоотношения, связанные с результатами интеллектуальной деятельности. Таким документом с 1 января 2008 года является Гражданский кодекс (далее - ГК РФ).
Правовая основа
Для начала обозначим, что согласно статье 1225 ГК РФ программы для ЭВМ и базы данных относятся к результатам интеллектуальной деятельности, которым предоставляется правовая охрана.
Далее обратимся к одному из основополагающих принципов законодательства в сфере интеллектуальной собственности. Речь идет о норме, сформулированной в пункте 1 статьи 1229 ГК РФ, согласно которой право использования результата интеллектуальной деятельности принадлежит лицу, обладающему исключительным правом на него (далее - правообладателю). Другие лица не могут применять его без согласия правообладателя, за исключением случаев, прямо предусмотренных ГК РФ.
Правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом любым, не противоречащим закону и существу такого права способом, в том числе путем его отчуждения по соглашению другому лицу (договор об отчуждении исключительного права ) или предоставления ему возможности использовать результат интеллектуальной деятельности в установленных контрактом пределах (лицензионный договор ).
Рассматривая приведенные выше нормы закона в разрезе их применения к положениям подпункта 26 пункта 2 статьи 149 НК РФ, можно сделать следующий вывод. Одним из оснований для льготы по НДС является факт реализации исключительных прав или права использования результата интеллектуальной деятельности другому лицу. Он должен оформляться договором об отчуждении или лицензионным договором. Второе основание, необходимое для получения льготы, прямо указано в подпункте 26 пункта 2 статьи 149 НК РФ - реализация должна происходить на территории РФ.
Поскольку согласно статье 1233 ГК РФ к указанным договорам применяются общие положения об обязательствах и о договоре, при заключении каждого из них необходимо обращать внимание на наличие существенных условий. В противном случае, в силу положений статьи 432 ГК РФ, договор будет считаться незаключенным.
Существенными являются условия:
- о предмете договора;
- названные в нормативных актах как существенные или необходимые для договоров данного вида;
- относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Договор об отчуждении исключительного права
Существенными условиями для договора данного вида являются:
- предмет, согласно которому правообладатель передает принадлежащее ему исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме приобретателю (ст. 1234 ГК РФ). При этом необходимо указать сведения (критерии, технические параметры, набор функций и т.п.), позволяющие максимально конкретизировать результат интеллектуальной деятельности;
- письменная форма и государственная регистрация в случаях, предусмотренных пунктом 2 статьи 1232 ГК РФ. Несоблюдение этих требований влечет недействительность документа. При этом госрегистрации подлежат договоры об отчуждении исключительного права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, зарегистрированные топологии интегральных микросхем, зарегистрированные программы для ЭВМ и базы данных, товарные знаки;
- размер вознаграждения, которое приобретатель обязуется уплатить правообладателю, если договором не предусмотрено иное. При отсутствии в возмездном договоре условия о стоимости или порядке ее расчета он считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные пунктом 3 статьи 424 ГК РФ, не применяются.
Лицензионный договор
При заключении такого договора необходимо обращать внимание на наличие следующих существенных условий:
- предмета путем указания на результат интеллектуальной деятельности, право использования которого предоставляется. При этом его конкретизация является необходимым условием для признания предмета лицензионного договора согласованным;
- уточнения способов использования. В противном случае, в силу положений пунктов 1 и 6 статьи 1235 и статьи 432 ГК РФ, лицензионный договор будет считаться незаключенным, а само право использования - непредоставленным.
Способы использования
Примерный перечень способов использования результата интеллектуальной деятельности прописан в пункте 2 статьи 1270 ГК РФ. Здесь же установлено, что совершение указанных в статье 1270 ГК РФ действий признается использованием результата интеллектуальной деятельности независимо от их направленности на получение прибыли.
Из наиболее часто встречающихся на практике способов использования программ для ЭВМ и баз данных, которые являются предметом предоставления по лицензионному договору, можно выделить:
- изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе звуко- или видеозаписи, в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, как и в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или доведение произведения до всеобщего сведения;
- распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров;
- импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения;
- перевод или другая переработка произведения, под которой понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного). Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод с одного языка на другой, за исключением изменений, осуществляемых в целях функционирования программы на конкретных технических средствах пользователя или под управлением его конкретных программ.
Вместе с тем указанный в пункте 2 статьи 1270 ГК РФ перечень способов использования результата интеллектуальной деятельности не является исчерпывающим. Положения статьи 1229 ГК РФ устанавливают право лицензиара использовать результат интеллектуальной деятельности и предоставлять право его использования другим лицам по своему усмотрению любым, не противоречащим закону способом.
Таким образом, стороны самостоятельно определяют и указывают в договоре конкретные способы использования результата интеллектуальной деятельности в зависимости от целей, ради которых он заключается.
Награда
Рассматривая вопрос о вознаграждении за предоставляемые права использования, следует руководствоваться положениями пункта 1 статьи 423 ГК РФ (презумпция возмездности договора) , пункта 2 статьи 1233 (применение к лицензионному договору общих положений о договоре) и пункта 5 статьи 1235 ГК РФ, в котором говорится о необходимости уплаты лицензиару вознаграждения, если в договоре не предусмотрено иное.
В случае, когда договор не содержит прямого указания на безвозмездность, условие о вознаграждении можно отнести к существенному, при несоблюдении которого он будет считаться незаключенным. При этом законодатель не устанавливает каких-либо ограничений касательно размера и порядка определения вознаграждения.
Согласно пункту 1 статьи 424 ГК РФ стоимость договора устанавливается соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, ставки и т.п.), регулируемые уполномоченными на то госорганами.
В отношении анализируемой ситуации государственное регулирование цены не предусмотрено, следовательно, стороны вправе определять размер вознаграждения самостоятельно. Оно может быть как разовым, так и в виде периодических отчислений, зависящих от выручки, получаемой лицензиатом от использования прав.
Следует учитывать, что лицензионный договор бывает двух видов в зависимости от того, простая или исключительная лицензия по нему предоставляется. В первом случае при передаче лицензиату права использовать результат интеллектуальной деятельности за лицензиаром сохраняется право выдачи лицензий другим лицам. Второй случай такого права лицензиару не оставляет.
Если договором не предусмотрено иное, лицензия предполагается простой (неисключительной).
Сублицензионный договор
Как было отмечено выше, по общему правилу предоставление прав использования результата интеллектуальной деятельности другому лицу принадлежит правообладателю. Вместе с тем статья 1238 ГК РФ устанавливает исключение из него, согласно которому лицензиат может предоставлять такие права третьему лицу, заключив с ним сублицензионный договор. Правда, это возможно только при наличии письменного согласия лицензиара и в пределах тех прав и способов использования, которые предусмотрены лицензионным договором для самого лицензиата.
Пример 1
Свернуть Показать
По лицензионному договору лицензиат получает право использования программы для ЭВМ путем распространения его оригинала или экземпляров. При этом он имеет письменное согласие лицензиара на предоставление такого права третьему лицу на основании сублицензионного договора. Поскольку лицензиат вправе предоставить другому лицу тот объем прав, который он сам имеет на основании лицензионного договора, то третье лицо сможет получить право только распространения программы.
Как следует из положений статьи 1238 ГК РФ, к сублицензионному договору применяются правила о лицензионном договоре. Следовательно, реализация прав использования результатов интеллектуальной деятельности на основании сублицензионного договора также не облагается НДС. Такую позицию по данному вопросу занимает Минфин (письмо от 25.12.2007 г. № 03-07-11/640).
Резюмируя вышесказанное, для того чтобы рассматриваемые операции освобождались от налогообложения НДС на основании подпункта 26 пункта 2 статьи 149 НК РФ, необходимо одновременное соблюдение следующих условий:
- наличие у лицензиата лицензионного договора с правообладателем;
- наличие у лицензиата письменного согласия правообладателя на заключение лицензиатом сублицензионного договора с третьим лицом. Условие о письменном согласии лицензиара может быть указано непосредственно в тексте лицензионного договора;
- заключение лицензиатом и третьим лицом сублицензионного договора на предоставление третьему лицу прав использования объекта интеллектуальной деятельности способами в рамках тех способов, которые предоставлены лицензиату правообладателем.
Как отличить договор купли-продажи от сублицензионного
На практике многие организации путают договор, по которому фактически осуществляется купля-продажа материального носителя с содержащимся на нем программным обеспечением, и лицензионный (сублицензионный) договор. Это происходит из-за того, что в обоих случаях приобретатель вместе с материальным носителем приобретает и те или иные права использования результата индивидуальной деятельности, которые, по общему правилу, возможно получить только на основании договора об отчуждении исключительного права или лицензионного (сублицензионного) договора. Однако из этого правила есть исключения.
Попробуем разобраться, в каком случае контракт будет являться договором купли-продажи, а в каком лицензионным (сублицензионным).
Акцентируем внимание читателя на некоторых общих нормах гражданского законодательства, которые следует учитывать, заключая договор любого вида.
При квалификации договора должны учитываться не только его предмет, но и содержание принятых сторонами на себя обязательств.
Судебно-арбитражная практика
Квалификация договора определяется не названием, а его содержанием. Данная норма неоднократно находила свое подтверждение в судебной практике (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 27.02.2003 г. № Ф04/844-134/А46-2003, ФАС Северо-Западного округа от 10.04.2002 г. № А56-23526/01).
К примеру, для квалификации договора как лицензионного простого наличия в его наименовании слова «лицензионный» и указании его сторон как «лицензиар» и «лицензиат» недостаточно. То же самое касается и формулировки «предоставляются права использования программы» при отсутствии описания конкретных способов (подп. 2 п. 6 ст. 1235 ГК РФ).
Теперь обратимся непосредственно к проблеме квалификации лицензионного договора. Как уже было отмечено, использование результата интеллектуальной деятельности допустимо только с согласия правообладателя (ст. 1229 ГК РФ). Кроме того, интеллектуальные права не зависят от права собственности на материальный носитель, в котором выражены соответствующие результаты интеллектуальной деятельности. Переход права собственности на материальный носитель не влечет переход или предоставление интеллектуальных прав на результат интеллектуальной деятельности (ст. 1227 ГК РФ).
Однако из этого правила есть исключение, которое и вызывает путаницу. Относительно программ для ЭВМ и баз данных таковым является, в частности, право лица, владеющего экземпляром программы, без разрешения правообладателя совершать действия, направленные на ее функционирование в соответствии с назначением на технических средствах пользователя и создание резервной копии (ст. 1280 ГК РФ).
Разберемся, что такое экземпляр программы. Пленум Верховного Суда в пункте 5 постановления от 26.04.2007 г. № 14 (далее - Пленум Верховного Суда № 14) разъяснил: «Под экземпляром произведения понимается копия произведения, изготовленная в любой материальной форме, в том числе в виде информации, зафиксированной на машиночитаемом носителе (CD- и DVD-диске, mp3-носителе, flash-карте и т.д.)» .
Таким образом, владельцу экземпляра программы для ЭВМ или базы данных, чтобы получить право воспроизводить ее на технических средствах пользователя и создавать резервные копии, не требуется заключать лицензионный договор. Это право приобретатель экземпляра программы получает автоматически в силу норм статьи 1280 ГК РФ.
...и форма
В силу положений статьи 1286 ГК РФ лицензионный договор должен быть заключен в письменной форме. Исключения из этого правила допускаются только в отношении предоставления права использования произведения в периодическом печатном издании, а также программы для ЭВМ или базы данных. Такой лицензионный договор может быть подписан как в письменной форме, так и путем заключения каждым пользователем с правообладателем договора присоединения. Условия данного соглашения изложены на приобретаемом экземпляре программы или базы данных либо на его упаковке. Начало их использования означает согласие на подписание контракта (п. 3 ст. 1286 ГК РФ).
При этом в момент покупки экземпляра программы происходит реализация товара (к примеру, на основании договора купли-продажи), но не прав на его использование. Соответственно, такая реализация не освобождается от НДС на основании подпункта 26 пункта 2 статьи 149 НК РФ. Аналогичный вывод содержится в письме Минфина от 29.12.2007 г. № 03-07-11/648.
«Цельный» договор
Необходимо обращать внимание на цель, ради которой стороны подписывают договор. К примеру, когда компания заключает его с лицом, не являющимся обладателем исключительных прав, чтобы приобрести программу и использовать ее по прямому назначению для своих хозяйственных нужд, с высокой долей вероятности можно говорить, что между сторонами возникают отношения, основанные на договоре купли-продажи, а не лицензионном.
Если же предметом договора, заключенного между организацией, которая не обладает исключительным правом, и третьим лицом является именно предоставление последнему прав использования программы определенными способами, такие отношения будут основаны на сублицензионном договоре. Правда, при условии, что они предоставлены организации лицензиаром на основании лицензионного договора и она имеет письменное согласие лицензиара на заключение сублицензионного договора.
А.В. Анищенко,
аудитор ООО "Аудиторская фирма АТОЛЛ-АФ",
эксперт Палаты налоговых консультантов
Все последние годы считалось, что мировая экономика перешла на постиндустриальный уровень и превращается в экономику информационную, основу которой составит IT-индустрия. Для того чтобы подстегнуть отечественные разработки, для российских компаний, занятых в этой сфере, предоставлялись разнообразные налоговые льготы, в частности льготы по НДС. Однако все кардинальные изменения, которые производились в нашем законодательстве с целью "улучшения, повышения, оптимизации" и т. д., как минимум на первых порах приводили к несогласованности и непониманию со стороны тех, для кого они и были предназначены. Так произошло и в случае с отменой начисления НДС при реализации софта. Нередко возникают вопросы и по поводу налогового учета приобретения компьютерных программ, баз данных и их обновления. Мы также не оставим их без рассмотрения.
Программное обеспечение и НДС
Новая льгота
В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 19.07.2007 N 195-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части формирования благоприятных налоговых условий для финансирования инновационной деятельности" п. 2 ст. 149 Налогового кодекса РФ дополнился подп. 26.
Теперь не подлежат налогообложению реализация и передача на территории Российской Федерации исключительных прав на программы для ЭВМ, базы данных, а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора.
Между тем отказаться от этой льготы нельзя. Это следует из п. 5 ст. 149 НК РФ, где указано, что отказаться от нее можно по операциям, предусмотренным п. 3, а не п. 2 ст. 149.
Таким образом, решение вопроса о необходимости (или ее отсутствии) начислять НДС при продаже тех или иных прав на интеллектуальную собственность становится крайне важным. Ведь если организация будет выставлять счета-фактуры с НДС по правам, не облагаемым налогом, покупатели таких прав просто не смогут принять входной НДС к вычету.
Кроме того, с 1 января 2008 года вступила в силу часть четвертая Гражданского кодекса РФ, где были даны новые трактовки самого понятия "интеллектуальная собственность" и прав на нее.
Это окончательно все запутало, несмотря на то что заранее появились разъясняющие письма Минфина России от 29.12.2007 N 03-07-11/648 и от 25.12.2007 N 03-07/640.
Разбираемся с определениями
В подпункте 26 п. 2 ст. 149 НК РФ буквально сказано следующее: не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации "исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора".
Как видно, речь идет о продаже исключительных, а также неисключительных прав на основании лицензионного договора.
Понятия " " в НК РФ нет. Значит, его нужно искать в других отраслях законодательства. В статье 1235 ГК РФ указано, что по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) - предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или средства в предусмотренных договором пределах.
Обратите внимание!
Лицензионным договор имеет право называться только тогда, когда одной из его сторон является обладатель исключительных прав. Иначе это будет сублицензионный договор. О нем сказано в ст. 1238 ГК РФ. При письменном согласии лицензиара лицензиат может по договору предоставить право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации другому лицу (сублицензионный договор).
В соответствии с п. 5 ст. 1238 ГК РФ к сублицензионному договору применяются правила ГК РФ олицензионном договоре.
Значит, если в подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ сказано "лицензионный договор", то льгота по НДС распространяется только на договоры, где одной из сторон является обладатель исключительных прав? И льгота по НДС не предоставляется налогоплательщикам, работающим по сублицензионным договорам?
Строго формально, именно так и есть!
"Ничего подобного!" - заявляет Минфин России и в письме от 25.12.2007 N 03-07-11/640 делает вывод: для целей применения подп. 26 п 2 ст. 149 НК РФ лицензионный и сублицензионный договор - это фактически одно и то же. В доказательство дается ссылка именно на п 5 ст. 1238 ГК РФ.
Однако то, что к сублицензионному договору применяются правила ГК РФ о лицензионном договоре, отнюдь не уравнивает их. Если в НК РФ четко сказано "лицензионный договор", это именно лицензионный договор, и ничто иное!
Неуверенность самого Минфина России в этом вопросе подчеркивает оговорка "по нашему мнению". В письме от 29.12.2007 N 03-07-11/648 есть ссылка на ст. 1286 ГК РФ. Однако и в этой статье речь идет именно о лицензионном, а не о сублицензионном договоре.
Тем не менее до настоящего времени финансисты строго придерживаются своей прежней точки зрения. Об этом свидетельствуют письма Минфина России от 30.01.2008 N 03-07-07/06, от 01.04.2008 N 03-07-15/44, от 02.11.2009 N 03-07/280, от 09.11.2009 N 03-07-11/287.
В письмах сказано следующее. Согласно п. 1 ст. 1238 ГК РФ при письменном согласии лицензиара лицензиат может по договору предоставить право использования результата интеллектуальной деятельности другому лицу (сублицензионный договор). На основании п. 5 ст. 1238 ГК РФ к сублицензионному договору применяются правила ГК РФ о лицензионном договоре. Таким образом, если сублицензиатом права на использование программ для ЭВМ передаются третьим лицам на основании сублицензионного договора, данные операции освобождаются от обложения НДС.
Однако Минфин России по-прежнему аккуратно подчеркивает, что это только его мнение, и оно никого ни к чему не обязывает. А мнение, как известно, может поменяться. Ведь на самом деле, как мы объяснили выше, проблема в тексте НК РФ есть. И уточнением формулировок никто не занимался.
Судебная практика по данной проблеме пока отсутствует, в результате чего предоставление сублицензии на программное обеспечение в части исчисления НДС по-прежнему остается довольно рискованной операцией.
Потому что...
Софт и оптово-розничная торговля
В письме Минфина России от 29.12.2007 N 03-07-11/648, несмотря на все уверения финансистов, ответы налогоплательщику даются как раз исходя из того, что льгота для НДС существует только в отношении именно и исключительно лицензионного договора.
Это, конечно, выражено не настолько явно, как хотелось бы, но если письмо проанализировать, можно прийти именно к такому выводу.
Во-первых, здесь рассматривается ситуация с продажей программ в оптово-розничной торговле. По общему правилу, о чем мы говорили выше, освобождение от НДС происходит в случае наличия лицензионного договора, заключенного в письменной форме. Если продавец сможет обеспечить подписание такого договора, НДС платить не придется.
Однако это практически невозможно, т. к. для этого продавец должен быть или владельцем исключительных прав, или просто посредником между лицензиаром и покупателем (лицензиатом).
При заключении лицензионного договора в отношении компьютерных программ в гражданском законодательстве есть оговорка. В пункте 3 ст. 1286 ГК РФ указано: заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования программ для ЭВМ или базы данных допускается путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре таких программ или базы данных или на его упаковке. Начало использования таких программ или базы данных означает согласие пользователя на заключение договора.
Однако и в этом случае лицензионный договор заключается между лицензиаром и лицензиатом, которым является непосредственный покупатель. Объекты оптово-розничной торговли к нему отношения не имеют. Ведь формально на момент приобретения в розничной торговле данные программы не используются. Получается, что лицензионный договор путем заключения договора присоединения в этот момент еще не заключен.
Значит, при покупке программы в магазине на основании так называемой оберточной лицензии НДС придется уплачивать. Так считает Минфин России (см., например, письма от 02.11.2009 N 03-07-11/280, от 09.11.2009 N 03-07-11/287 и от 25.06.2008 N 03-07/70).
Во-вторых, льготу по НДС можно использовать, когда непосредственный покупатель приобретает программу у лицензиара через цепочку посредников. В данном случае имеет место заключение с покупателем именно лицензионного, а не сублицензионного договора, поскольку посредники просто представляют интересы владельца исключительных прав, а не приобретают у него эти права.
Как вариант можно предложить покупку программы через интернет у непосредственного ее владельца. В этом случае заключение именно лицензионного договора является бесспорным.
В-третьих, покупка исключительных или неисключительных прав на основе лицензионного договора у иностранной организации также не облагается НДС. Соответственно, нет и обязанностей налогового агента. Ведь согласно подп. 4 п 1 ст. 148 НК РФ местом реализации услуг по передаче, предоставлению патентов, лицензий, торговых марок, авторских или иных аналогичных прав признается территория Российской Федерации, если покупатель услуг осуществляет деятельность в России. Таким образом, покупка у иностранной фирмы компьютерной программы была бы облагаемой НДС операцией, если бы не льгота, указанная в подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ.
Таким образом, можно сделать следующий неприятный вывод. Там, где при передаче прав на компьютерную программу возможно заключение непосредственно лицензионного договора, необходимость начислять НДС не возникает. Там, где такой возможности нет (в т. ч. при заключении сублицензионного договора), НДС начислять придется.
Пока Минфин России строго придерживается противоположной точки зрения, но кому, как не налогоплательщикам, знать, что мнения Минфина России часто меняются...
Творческая деятельность
Как указывают финансисты, освобождение от обложения НДС операций по выполнению работ по созданию программ для ЭВМ в целом или отдельных частей таких программ по договорам подряда, которые не сопровождаются передачей прав на использование результатов интеллектуальной собственности, не предусмотрено.
Финансисты ссылаются на положения подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ. От НДС освобождена передача исключительных, прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также передача прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора.
Освобождение от обложения НДС работ по разработке программного обеспечения, выполняемых по договору подряда, указанной нормой не предусмотрено. В связи с этим такие работы подлежат обложению НДС в общеустановленном порядке. Так указано, например, в письмах Минфина России от 02.10.2008 N 03-07-07/96 и от 03.02.2009 N 03-07-07/04.
Минфин России поддерживают и налоговые органы (см. письма УФНС России по г. Москве от 10.03.2009 N 16-15/020629 и от 11.08.2008 N 19-11/75222).
С одной стороны, согласно п. 1 ст. 1259 ГК РФ программы для ЭВМ приравниваются к литературным произведениям. То же указано в ст. 1261 ГК РФ. Согласно ст. 1257 Кодекса автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано. Если программу создали несколько человек, они признаются соавторами (ст. 1258 ГК РФ).
В силу п. 3 ст. 1228 ГК РФ исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом.
С другой стороны, в п. 1 ст. 1296 ГК РФ особо установлено: в случае, когда программа для ЭВМ или база данных создана по договору, предметом которого было ее создание (по заказу), исключительное право на них принадлежит заказчику, если договором между подрядчиком и заказчиком не предусмотрено иное.
По мнению автора, такой ситуации несложно избежать. В пункте 3 ст. 1296 предусмотрена возможность заключения договора, когда исключительное право на полученный продукт будет изначально принадлежать подрядчику. В этом случае нужно прописать в договоре, что оплачиваться будет не работа по созданию программного продукта, а приобретение у подрядчика исключительного права на него.
Обслуживание программ и баз данных
Освобождение от обложения НДС при передаче прав на использование программного обеспечения применяется при наличии лицензионного договора.
Что касается выполнения работ по инсталляции программного обеспечения и оказания услуг по его сопровождению, то указанное в НК РФ освобождение от обложения НДС таких работ и услуг не предусмотрено. Об этом сказано, в частности, в письмах Минфина России от 21.02.2008 N 03-07-08/36, от 22.01.2008 N 03-07-11/23, от 12.01.2009 N 03-07-05/01.
Спорить с этим трудно.
Программное обеспечение и
Приобретение программы
Когда компания покупает компьютерную программу или базу данных, она приобретает нематериальную информацию, записанную на материальном носителе.
Как учесть эти расходы в налоговом учете?
Согласно ст. 1227 ГК РФ интеллектуальные права не зависят от права собственности на материальный носитель (вещь), в котором выражены соответствующие результаты интеллектуальной деятельности.
В подпункте 26 п. 1 ст. 264 НК РФ установлено: к прочим расходам, связанным с производством или реализацией, относятся затраты, связанные с приобретением права на использование баз данных по договорам с правообладателем (лицензионным соглашениям), а также на приобретение исключительных прав на эти программы стоимостью менее 20 000 руб. и обновление программ.
Согласно п. 1 ст. 272 НК РФ расходы признаются в отчетном или налоговом периоде, когда они возникают исходя из условий сделок. Если условиями договора предусмотрено получение доходов в течение более чем одного отчетного периода, расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно с учетом принципа равномерности признания доходов и расходов. При этом согласно п. 4 ст. 1235 ГК РФ, если срок действия лицензионного договора не определен, он считается заключенным на пять лет.
Однако если по условиям договора на приобретение неисключительных прав установлен срок использования базы данных, эти расходы равномерно учитываются в течение указанного срока.
Вопрос о единовременном учете рассматриваемых затрат финансисты не затрагивают (см., например, письма Минфина России от 27.05.2009 N 03-03-06/1/352, от 17.08.2009 N 03-03-06/1/526 и от 23.10.2009 N 03-03-06/1/681).
Приобретенный в составе комплекта диск с записью программы для ЭВМ или базы данных учитывается в составе материальных расходов налогоплательщика на основании п. 3 ст. 254 НК РФ.
По мнению автора, чаще всего стоимость диска в стоимости приобретения программы или базы данных не отражается никак, т. е. отдельно не выделяется (в силу ее ничтожности по отношению к стоимости самой программы). Поэтому ее лучше вообще не учитывать.
Обслуживание программ
Большое количество компьютерных программ, особенно бухгалтерских, не могут полноценно работать в форме стандартной поставки и модифицируются каждым пользователем для своих собственных нужд. Базы данных, как правило, без постоянного пополнения и обновления очень скоро становятся совершенно бесполезными.
Модификация, как и обслуживание, требует затрат. Как учесть эти затраты - равномерно или единовременно?
Приобретение неисключительных прав на программы для ЭВМ, а также затраты на их обновление учитываются в составе налоговых расходов на основании подп. 26 п. 1 ст. 264 НК РФ.
В пункте 1 ст. 272 НК РФ предусмотрено, что расходы признаются в отчетном (налоговом) периоде, когда они возникают исходя из условий сделок. Если сделка не содержит такие условия и связь между доходами и расходами не может быть определена четко или определяется косвенным путем, расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно.
Если договор на приобретение неисключительных прав на программу имеет четкий срок использования, затраты должны учитываться равномерно в течение этого срока. Если срок не установлен, налогоплательщик должен установить его для себя сам.
Такой же порядок, как считают в Минфине России, должен применяться и в отношении затрат на модификацию и адаптацию компьютерной программы (см. письмо Минфина России от 23.10.2009 N 03-03-06/1/681).
По мнению автора, если, скажем, модификация производится не с самого начала эксплуатации программы, затраты на нее должны учитываться в налоговых расходах равномерно в течение оставшегося срока использования программы, предусмотренного договором или самим налогоплательщиком.
Затраты на периодическое обслуживание программы или базы данных, как текущие, должны признаваться в налоговых расходах единовременно. Об этом сказано в письме Минфина России от 27.11.2007 N 03-03-06/1/826.
В этом письме финансисты разрешали учитывать затраты на доработку компьютерных программ единовременно.
Потом, как мы знаем, Минфин России резко поменял свою точку зрения. (Это дополнительный штрих к вопросу о позиции финансистов в отношении лицензионных и сублицензионных договоров.)
Пример
ООО "Магеллан" приобрело бухгалтерскую компьютерную программу в специализированном магазине по "оберточной" лицензии. Стоимость программы составила 33 000 руб., в т. ч. НДС - 5033 руб.
Специализированная компания произвела доводку программы. Стоимость услуги - 10 000 руб., в т. ч. НДС - 1525 руб.
Кроме того, был заключен договор на ежемесячное обслуживание программы стоимостью 1000 руб. в месяц, в т. ч. НДС - 153 руб.
Компания установила программы в течение пяти лет.
Ежемесячно можно будет списать в налоговые расходы 607 руб. ((33 000 руб. - 5033 руб. + 10 000 руб. - 1525 руб.) : 60 мес.).
Ежемесячно можно будет также списывать в налоговые расходы 847 руб. (1000 - 153) - затраты на обслуживание бухгалтерской программы.
Поскольку компания занимается деятельностью, облагаемой НДС, она имеет право единовременно предъявить к налоговому вычету 6558 руб. (5033 + 1525) входного НДС. Кроме того, ежемесячно к налоговому вычету можно предъявлять 153 руб.
Продажа программного обеспечения без НДС - в каких случаях правомерна такая операция? Когда продавец имеет право воспользоваться налоговым послаблением, а когда должен включить 18% НДС в цену товара? Данная статья поможет дать ответы на поставленные вопросы.
Что такое программное обеспечение: термин и общая характеристика
Положения Гражданского кодекса РФ относят ПО к объектам интеллектуальной собственности, на которые распространяется исключительное право (ст. 1225, 1226 ГК РФ). Изначально правообладателем ПО признается лицо, которым оно было разработано. В некоторых случаях субъект предпринимательской деятельности становится первоначальным собственником права на ПО, которое было разработано по его заказу другим физическим или юридическим лицом на подрядных условиях.
Первоначальный обладатель оформляет свое исключительное авторское право на ПО путем получения государственного патента либо свидетельства.
Правообладатель имеет возможность отчуждать ПО несколькими способами.
- Переуступка другому лицу права собственности (авторского права) на объект ПО (п. 1 ст. 1234 ГК РФ) осуществляется посредством подписания договора отчуждения. Авторское право отчуждается полностью, частичная переуступка не допускается. Заключаемый договор должен содержать несколько обязательных разделов – о величине, порядке и сроках оплаты. В противном случае в судебном порядке договор может быть признан ничтожным.
- Переуступка другому лицу права собственности (авторских прав) на ПО осуществляется путем подписания лицензионного договора (п. 1 ст. 1235 ГК РФ), на основании которого лицензиар (обладатель исключительного права) выдает лицензиату (другому лицу) специальное разрешение (лицензию).
Лицензии бывают 2 видов:
- Неисключительная (простая). Сохраняет за лицензиаром право выдавать лицензии на ПО другим заинтересованным лицам.
- Исключительная. Запрещает лицензиару выдавать лицензию прочим юридическим лицам.
Согласно положениям ст. 1238 ГК РФ правообладатель может дать лицензиату разрешение заключать сублицензионный договор с третьими лицами, в соответствии с которым последние получают право использовать авторское ПО.
Лицензионный (сублицензионный) договор, заключаемый сторонами исключительно в письменной форме, должен содержать ряд обязательных положений:
- Точную характеристику предмета договора с указанием правоустанавливающего документа (номер, серия и дата оформления патента), который подтверждает право его использования.
- Сумму договора, порядок оплаты.
- Характеристику предполагаемого метода эксплуатации ПО.
Лицензионный договор, подписанный сторонами с учетом требований ГК, вступает в действие с момента его государственной регистрации.
В момент реализации ПО для персональных компьютеров конечным потребителям правообладатель не имеет возможности заключать лицензионный договор с конкретным физическим лицом. Для решения этой задачи правообладателю предоставляется возможность заключать формальный лицензионный договор (так называемый договор присоединения) с каждым конечным покупателем. Условия данного договора прописываются на обратной стороне упаковки каждой товарной единицы ПО и вступают в действие с начала процесса эксплуатации.
Реализация программного обеспечения: в каких случаях имеет место объект налогообложения НДС
Согласно условиям п. 1 ст. 38 НК РФ у организаций и индивидуальных предпринимателей налоговые обязательства возникают исключительно при наличии объекта налогообложения. Объект обложения налогом на добавленную стоимость – это хозяйственные операции по реализации товаров, работ, услуг и имущественных прав (п. 1 ст. 146 НК РФ). Плательщикам НДС – и покупателям, и продавцам ПО – необходимо разграничивать операции по реализации выполненных работ по разработке и усовершенствованию интеллектуального продукта и его непосредственной реализации конечному потребителю.
Бухгалтер обязан исчислить НДС на программное обеспечение и уплатить налог в бюджет при:
- реализации работ по созданию программ для персональных компьютеров, выполненных по техническому заданию заказчика (договор подряда);
- реализации услуг, связанных с разработкой и преобразованием ПО (смешанный договор);
- реализации ПО через сети ретейла (договор присоединения);
- реализации ПО с заключением стандартного договора купли-продажи.
При каких условиях хозяйственная операция по реализации программного обеспечения освобождается от обложения НДС?
Действующим налоговым законодательством ряд хозяйственных операций освобожден от обложения налогом на добавленную стоимость (ст. 149 НК РФ). К ним относятся операции по переуступке исключительных прав на ПО, которые произведены на основании письменного договора отчуждения, а также по передаче прав на использование результата интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора (подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ).
Следовательно, если основанием для реализации исключительного права на ПО служит договор отчуждения или лицензионный (сублицензионный) договор, оформленный в соответствии с действующими законодательными нормативами, то при осуществлении данной хозяйственной операции объект налогообложения НДС отсутствует. Во всех остальных случаях положения подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ не применяются, и продавец обязан включить в отпускную цену налог на добавленную стоимость, а затем уплатить его в бюджет.
