СПОРЫ О ЦЕНАХ: ЧТО И КАК ДОКАЗЫВАТЬ
Е. ТРУСОВА
Трусова Елена, партнер практики по разрешению споров Goltsblat BLP.
Споры о монопольно высоких ценах идут непрерывно, можно даже отметить "волны" атак ФАС России на ценовое регулирование в области продажи топлива, нефтепродуктов и некоторых других товаров, имеющих важное значение для экономики. Доказывание по спорам о монопольно высоких или низких ценах является достаточно сложным и позволяет компаниям-ответчикам попытаться оспорить выводы ФАС России и добиться отмены решения в суде.
Монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.
Закон о защите конкуренции, ст. 6
Основные обстоятельства, наличие которых ФАС России должна доказать для признания цены монопольно высокой:
- доминирующее положение компании-ответчика;
- превышение цены ответчика рыночной цены;
- сопоставимость рынка, цены которого используются в качестве рыночных, с рассматриваемым рынком.
Перед тем как приступить к сопоставлению рынков и цен на них, нужно правильно определить рынок, на котором действует компания-ответчик, - его продуктовые и географические границы. Во многом от установления этих границ будет зависеть вывод о наличии или отсутствии доминирующего положения компании-ответчика на рынке.
Доказывание географических границ рынка
В настоящее время географические и продуктовые границы рынка определяются по правилам, установленным Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - Приказ N 220), ранее действовал Приказ ФАС России от 25.04.2006 N 108 (далее - Приказ N 108), многие основные правила которого сохранились в Приказе N 220.
Как следует из Приказа N 220 (то же самое было установлено Приказом N 108), определение географических границ рынка представляет собой преимущественно выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателями.
Это означает, что ФАС России при установлении географических границ в качестве критерия определения границ рынка должна исходить из реального положения дел, из поведения людей. Если совсем упростить, то нужно понять, где кончается территория, дальше которой покупатель не поедет покупать товар из определенной точки.
В любом случае ФАС России должна ориентироваться на реальное потребительское поведение, а не на какие-либо иные факторы.
На практике можно столкнуться с отходом от этого критерия и с заменой его на другие обстоятельства, которые к географическим границам рынка имеют косвенное отношение.
1. Дело Владивостокского морского порта.
Изначально было вынесено решение об отказе ОАО "Владивостокский морской торговый порт" (далее - ВМТП) в исключении из реестра субъектов естественных монополий.
В основу решения ФСТ в том числе лег вывод о том, что географические границы рынка, в пределах которого, по мнению ФСТ, порт осуществлял свою деятельность, определяются границами бухты Золотой Рог.
В данном случае произошла подмена критерия потребительского поведения критерием естественных границ, образованных рельефом, что совершенно неверно. Впоследствии апелляционная инстанция, отменившая решение ФСТ, справедливо указала, что "физическое место оказания услуг не является границами товарного рынка, на котором ВМТП оказывает услуги. Границы товарного рынка могут быть значительно более широкими, в зависимости от характера услуги, общих условий рынка этих услуг" (Постановление от 16.11.2009 N 09АП-20189/2009-АК).
2. Дело по тарифам на перевалку зерна в Новороссийском морском торговом порту.
ФАС России изначально определила границы рынка, на которых действовали ОАО "Новороссийский морской торговый порт" (далее - НМТП) и ОАО "Новороссийский зерновой терминал" (далее - НЗТ), как глубоководные порты Азово-Черноморского бассейна. Вследствие такой позиции ФАС России из состава участников рынка были исключены мелководные порты Азово-Черноморского бассейна, что привело к завышению доли НМТП и НЗТ на рынке, неправильному выводу о доминирующем положении на рынке и о монопольно высоких тарифах на перевалку зерна.
В данном случае критерий реального потребительского поведения снова был заменен неким техническим критерием - глубоководностью порта. При этом ФАС России исходила из того, что только в глубоководных портах перевалка зерна может производиться на крупнотоннажные суда. Антимонопольный орган проигнорировал тот факт, что все без исключения зерновые компании осуществляют перевозку зерна как малотоннажными, так и крупнотоннажными судами, следовательно, с точки зрения реального потребительского поведения в границы рынка должны быть включены как глубоководные, так и мелководные порты Азово-Черноморского бассейна, особенно с учетом того, что и в глубоководных портах преобладают операции с малотоннажными судами.
Суды первой, апелляционной и кассационной инстанций согласились с этой логикой и признали решение ФАС России незаконным (Постановление ФАС Московского округа от 13.12.2010 N КА-А40/15485-10).
Чтобы убедить суд в неправильности расчета ФАС России, потребовалось собрать значительное число доказательств. В частности, было необходимо представить статистику по портам России и Украины, находящимся в Азово-Черноморском бассейне, подтверждающую, что перевозки зерна осуществляются ведущими зерновыми компаниями с помощью как крупнотоннажных, так и малотоннажных судов. Специально было получено заключение специалистов Центрального научно-исследовательского института морского флота, доказывающее, что глубоководность портов сама по себе не оказывает значительного влияния на традиционные морские зерновые маршруты. Потребовалось подготовить заключение специалистов-экономистов с пересчетом доли компаний-ответчиков на рынке с учетом включения в границы рынка мелководных портов.
Насколько можно судить по сложившейся практике, часто именно недоказанность фактическими и аналитическими доказательствами той или иной, порой правильной позиции дает возможность суду оставить в силе решение ФАС России по ценовым спорам.
Следовательно, если понадобится оспаривать правильность определения географических границ рынка, нужно собрать доказательства, относящиеся к реальному потребительскому поведению: статистику, данные опросов, заключения специалистов. При этом лучше сосредоточиться на информации, исходящей непосредственно от потребителей, а не от специалистов, так как в глазах суда она обладает большей достоверностью, и даже при наличии, например, экономического заключения или данных соцопроса стоит запастись письмами от отдельных крупных игроков рынка, подтверждающими ваши выводы. В спорах морских портов специалисты компании Goltsblat BLP представили письма от зерновых компаний, из которых следовало, что перевозки осуществляются ими как через глубоководные, так и через мелководные порты Азово-Черноморского бассейна.
Доказывание продуктовых границ рынка
Как следует из Приказа N 220, главным критерием, который используется для определения продуктовых границ рынка, является взаимозаменяемость товаров. Если потребитель готов заменить один товар другим, значит, оба товара должны быть включены в продуктовые границы рынка. Если по каким-то причинам потребитель этого сделать не готов, то такой товар исключается из продуктовых границ рынка.
Взаимозаменяемость - понятие комплексное: товары могут быть очень близки по устройству и функциональному назначению, но сделаны из материалов разного качества, и для потребителя они будут невзаимозаменяемы. Товары могут быть технически и качественно очень близки, но относиться к разным ценовым сегментам (например, из-за того, что один из товаров распространяется с использованием всемирно известного товарного знака и за счет этого стоит значительно дороже).
Основным средством доказывания наличия или отсутствия взаимозаменяемости товаров служит проведение социологических опросов потребителей, в ходе которых им предлагается ответить на вопрос, заменили ли бы они тот или иной товар другим. К сожалению, использование соцопросов не очень эффективно, так как мнение потребителей редко бывает совершенно однородным и результаты опроса часто получаются неоднозначными, допустим, 70 против 30%, 65 против 35%. До сих пор ни на практике, ни на уровне актов судебного толкования не сложилось единого подхода к оценке результатов социологических опросов. Нет ответа на вопрос, сколько процентов достаточно, чтобы подтвердить тот или иной факт. В этой ситуации целесообразно подкреплять результаты опросов иными доказательствами, относящимися к реальному потребительскому поведению, например данными об объемах продаж в одних и тех же торговых центрах товаров, предположительно являющихся заменителями, ценовой статистикой и иными данными.
В практике Goltsblat BLP был случай, когда в качестве потенциальных товаров-заменителей нужно было рассмотреть два вида теплоизоляции с одинаковыми функциями, из сходных материалов, примерно одного качества. При этом разница в цене доходила в отдельных торговых центрах до 38%.
Данные социологического опроса потребителей были неоднозначны. Довольно большая группа опрошенных была готова заменить один товар другим.
В этой ситуации была собрана статистика по местам реализации и объемам продаж каждого типа изоляции, из которой было видно, что, хотя в отдельных местах эти виды изоляции продаются совместно (например, на строительных рынках), в торговых центрах более высокого ценового уровня преимущественно представлен только один тип изоляции, а это косвенно доказывает, что они относятся к разным ценовым сегментам.
В то же время иногда отсутствие доказательств о взаимозаменяемости, в том числе о ценообразовании, может стать тем дефектом, который позволит признать выводы ФАС России о монопольной цене неправильными (см., например, Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 17.06.2011 по делу N А75-7045/2010, от 07.03.2012 по делу N А27-4602/2011).
Сопоставимый рынок
Как следует из содержания ст. 6 и 7 Закона о защите конкуренции, тот или иной тариф или цена должны сопоставляться с ценой или тарифом на сопоставимом конкурентном рынке. Что такое сопоставимый рынок, как понять, какой рынок сопоставим, а какой нет? В отличие от географических и продуктовых границ рынка, для которых можно выделить четкие критерии (потребительское поведение и взаимозаменяемость), для сопоставимого рынка универсальный критерий выделить нельзя. Сопоставляемые рынки должны быть похожи по всем базовым характеристикам, которые могут оказать существенное влияние на ценообразование. Эти характеристики могут быть самыми различными.
К примеру, распространена ситуация, когда по товару, количеству игроков, климатическим, социальным характеристикам рынки похожи, но на цены одного из них оказывает влияние фактор, непосредственно к рассматриваемому рынку не относящийся. Допустим, на окончательную цену фруктов при их продаже влияют транспортные расходы на их доставку в тот или иной регион, однако, если брать рынок продажи фруктов сам по себе, не рассматривая транспортный вопрос, условия рынка сопоставимы.
В качестве стратегии доказывания можно выбрать стратегию выявления главных составляющих цены того или иного товара и сопоставление этих составляющих.
Так, цена экспортируемого за границу оборудования будет складываться из производственных расходов, расходов на железнодорожную перевозку, морскую перевозку, страхование и таможенное оформление. Если эти элементы цены сопоставимы для товара, реализуемого на другом рынке, то в целом рынки сопоставимы.
При этом нужно учитывать, что набор базовых элементов цены для каждого товара разный и нужно правильно его выявить. Следовательно, первичным здесь должен быть не юридический, а экономический анализ.
Состав участников рынка, расходы на производство товара
Правильное определение состава участников рынка может оказать решающее влияние на вывод о наличии или отсутствии доминирующего положения на рынке. Как и с определением географических границ, на практике часто происходит подмена критерия, по которому должен определяться состав участников рынка (конкурентные отношения, реальная ситуация на рынке), другими искусственными критериями.
В качестве примера можно привести спор с участием компании ООО "ТК "Русский солод" (Постановление ФАС Московского округа от 30.08.2010 N КА-А40/9763-10). ФАС России в своем решении необоснованно исключила из состава участников рынка хозяйствующие субъекты, производящие менее 3500 т солода, заменив таким образом критерий конкурентности на искусственный критерий - объем продаж.
И наконец, последняя особенность, на которой хотелось бы остановиться, - это доказывание суммы расходов на производство товара. Часто на практике в качестве расходов на производство и реализацию товаров указываются только наиболее очевидные прямые расходы. При этом в сумму забывают включить расходы на развитие производства (например, обновление оборудования, проценты по кредитам на покупку нового оборудования), расходы, напрямую с конкретным товаром не связанные, но относящиеся к производству и реализации в целом (например, платежи за использование ноу-хау, описывающего технологию проверки качества сырья и готовой продукции). По опыту Goltsblat BLP сумма "недовключенных" расходов иногда может составлять от 5 до 10% общей суммы расходов.
Технология успеха
Ценовые споры - это яркое подтверждение известной истины о том, что у медали две стороны. Сложность доказывания - не только недостаток, она может помочь выявить дефекты позиции ФАС России и в итоге оградить компанию от выплаты больших штрафов. Если вы готовы тщательно и долго собирать доказательства, не считаясь с усилиями и масштабностью работы, то складывающаяся судебная практика подтверждает: у вас есть шанс победить в ценовом споре.
Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Гражданское право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.
Любим мы спорить. Умеем мы спорить. Иногда спорим о вещах пустых и совсем неважных, до хрипоты надрывая свои речевые аппараты. Но бывают моменты, когда спор заходит о вещах важных и порою даже основополагающих.
Совсем недавно заметил, что подобный спор разгорается вокруг события, которое, несомненно, имеет свою важность для каждой российской семьи. Более того, имеет оно и свою важность практически для каждой семьи, проживающей на территории республик бывшего Советского Союза. Как вы уже наверное догадались, речь идет о событиях Великой Отечественной войны. Споры вокруг событий тех лет, увы, не новость, но на этот раз представители различных сторон, участвующих в дискуссии, ушли в частности. Спорят о потерях. Рассуждают о том, сколько граждан СССР погибло в указанный период и, разумеется, пытаются установить, кто же в этом виноват.
Одни, опираясь на общепринятые цифры, озвученные еще в 1990 году, говорят о том, что суммарные потери Советского Союза в той войне составили 26,6 миллионов человек. Вторые говорят о том, что потери были завышены в части касающейся потерь мирного населения, и на самом деле германские войска, в общем-то, лояльно относились к гражданским. Эти историки и общественники заявляют о 17 миллионах погибших граждан СССР. Третьи говорят о том, что война унесла 42 миллиона наших соотечественников, и они тоже подтверждают свою версию довольно весомыми аргументами. Есть еще и те, которые говорят о потерях в 60 миллионов советских граждан, учитывая тех детей, которые не появились на свет в результате гибели их потенциальных родителей.
Лично я считаю, что каждая из озвученных цифр весьма приблизительна. Пока члены российских поисковых отрядов проводят свои вахты, ежегодно поднимая с полей сражений тысячи и тысячи советских солдат, пока волонтеры и энтузиасты работают с архивами, пытаясь восстановить детальную историю событий тех трагичных лет, фиксировать окончательную цифру потерь Советского Союза, понесенных в годы ВОВ, не то чтобы рано, но даже и опрометчиво.
Меня совершенно не пугает тот факт, что мы спустя столько лет не можем воссоздать реальную картину того трагичного периода и учесть всех, кто стал жертвой внешней агрессии. Рано или поздно мы все же похороним своего последнего солдата, павшего на полях Великой Отечественной, и поставим точку в этом трагичном и одновременно героическом историческом периоде. Меня пугает другое. Точнее удручает. Удручает то, что мы позволили втянуть себя в этот спор, спровоцировав который определенные силы пытаются увести нас в сторону, что, несомненно, позволит им расставить именно те акценты, которые выгодны отнюдь не нам.
Рассуждая о потерях в той войне, мы неизбежно попадаем в логическую ловушку, умело расставленную силами, которые даже с большой натяжкой нельзя назвать пророссийскими. Грамотно манипулируя цифрами данные структуры, порою даже устами наших с вами соотечественников, убеждают нас в том, что во всех бедах того времени виноват Иосиф Сталин и руководство страны, действующее в тот период. Якобы именно ошибочная и местами даже преступная политика руководства СССР привела к столь катастрофическим для нашей страны последствиям, которые выразились в потере каждого пятого гражданина и уничтожении большей части инфраструктуры.
Мы слушаем и спорим, уделяя внимание цифрам и упуская из вида самый главный факт. Мы забываем о том, что именно объединенная Гитлером Европа напала на Советский Союз, что и стало в конечном итоге причиной столь тяжких потерь и лишений, которые перенес наш народ.
Обратите внимание, сколь качественная подмена понятий происходит на наших глазах. Во всем виноват Сталин, во всем виноваты коммунисты. Как будто и не было фашисткой Германии, вероломно напавшей на наши границы. Как будто и не было осознанного геноцида по отношению к военнопленным и представителям гражданского, мирного населения. Одновременно с этим уже уверенно озвучивается версия, согласно которой немцы и их союзники нанесли упреждающий удар, предвидя неизбежную агрессию, планируемую советским руководством в отношении европейских государств. Жуть, конечно. Пугают и выводы некоторых наших деятелей, которые открытым текстом заявляют о том, что подобных потерь можно было бы избежать. Да, их можно было бы избежать, но только одним способом - последовав примеру европейских государств и сдавшись на милость Гитлера, сохранив и население и промышленность. Но мы выбрали другой путь, чем и несказанно гордимся.
На мой взгляд, настало время говорить не о потерях, которые понес Советский Союз в той ужасной войне, а о той цене, которую мы заплатили за Победу. Настало время говорить о цене Победы. Той цене, которую советский народ, во главе с Иосифом Сталиным, потерявшим на фронтах Великой Отечественной своего сына, заплатил за свою свободу. О цене, заплаченной за свободу каждой из республик, входивших в состав СССР, в том числе и за свободу внезапно «потерявших память» Украины и Прибалтийских государств. О цене, которую мы заплатили и за свободу европейских стран.
Настало время напомнить тем, кто умышленно уводит нас в сторону, о том, что именно Германия напала на нашу страну и именно ее агрессивная политика послужила причиной тех потерь, которые понесло население Советского Союза. Настало время напомнить о том, что практически вся европейская промышленность работала на фашистскую Германию, позволяя ее армии продвигаться все дальше и дальше на Восток. Настало время напомнить о 800 тысячах европейцев, служивших в частях вермахта и СС, и о и тех 1,5 миллионах жителей оккупированной Европы, которые вступили в вермахт в качестве добровольных помощников - Hilfswillige (Hiwi). Наверное, настало время напомнить и о дивизиях СС, сформированных из французов, голландцев, скандинавов, датчан, фламандцев, бельгийцев, люксембуржцев, испанцев, албанцев, венгров, хорватов и боснийских мусульман. Не стоит забывать и об официальных союзниках фашисткой Германии - Италии, Румынии, Венгрии, Хорватии, Финляндии, Испании, Словакии, Болгарии и «подружившейся» с Германией в 1941 году Турции.
По факту сегодня мы должны говорить о том, что в период с 1941 по 1945 год Советский Союз воевал со всей Европой, которая вольно или невольно объединившись под знаменами фашисткой Германии, напала на нашу страну, уничтожив существенную часть населения и практически всю инфраструктуру государства. Говорить о том осознанном геноциде, который проводился в отношении русского населения и коренного населения республик, входящих в состав СССР. А вместо этого мы спорим о потерях, позволяя увести нас в сторону от той истины, которая режет глаза политикам «цивилизованной» Европы, и слушаем истории об ошибках Иосифа Сталина, которые якобы и явились причиной всех лишений, которые довелось пережить советскому народу в те лихие годы.
Стыдно конечно. Стыдно за то, что совсем не знаем своей истории, стыдно за то, что не всегда находим в себе силы для того, чтобы заткнуть глотки клеветникам, стыдно за то, что позволяем посягнуть на святые для нас моменты. По поводу ошибочной политики советского руководства, которая якобы и послужила причиной столь серьезных потерь. На днях был в Орловской области. Общался с удивительными людьми, местными участниками поисковых отрядов, занимающихся увековечиванием памяти солдат, павших на фронтах Великой Отечественной войны. В последнее время именно российские поисковики помогают мне заполнить те пробелы в истории Великой Отечественной, которые у меня образовались в ходе изучения данного предмета по классическим учебникам. Они мне рассказали о том, как пал Орел в 1941 году и о том, как был освобождён намного позже.
Именно от них я узнал, что после того, как советские войска оставили город, первый рубеж обороны заняла рота НКВД, едва насчитывающая сотню бойцов, вооруженных винтовками. Плюс два расчета артиллеристов и 500 десантников, которые высадились позже и так и не смогли соединиться с бойцами НКВД. А против них - 2 танковая группа под командованием Гудериана, насчитывающая более 600 танков. И эти бойцы НКВД, которые согласно сказкам, рассказываемым нам всевозможными «экспертами» и «историками» должны были сидеть в тылу и расстреливать солдат, покинувших поле боя и побежавших в тыл, приняли бой. Сто бойцов и две «сорокопятки» заставили отступить ударную группу, которая встретив ожесточенное сопротивление, развернулась, и, обойдя позиции, зашла нашим солдатам в тыл. Бой длился четыре часа. Они погибли. Все до единого. Как погибли и 350 из 500 десантников, стремившихся им на помощь. И в их смертях виновата Германия и только Германия, развязавшая ту кровавую бойню. Не боязнь «кровавого советского режима» толкнула их в этот последний, и, по мнению некоторых индивидуумов, бессмысленный бой, а любовь к своей Родине и ненависть к врагу, посягнувшему на ее рубежи.
История освобождения Орла также замечательна примерами героизма наших соотечественников. Вы знаете, как воевали матросы Тихоокеанского флота? Как погибали эти герои? Я знаю, мне рассказали. Сойдя с эшелонов, они заходили в орловские села и отдавали местным жителям свои бушлаты. Зная, что идут на верную гибель, они пытались хоть чем-то помочь своим соотечественникам, затянутым в водоворот бесчеловечной войны. Они не бежали назад, не прятались в лесах и подвалах. Они шли в бой, зимой, в тельняшках и бескозырках, сея панику среди врагов, засевших в укрепрайонах. Шли, понимая, что впереди лишь неминуемая гибель. Очевидцы тех событий, которые к счастью еще живы, вспоминают, как первые шеренги моряков шли вперед на минные поля, чтобы проложить дорогу тем, кто шел за ними. Говорят, что немецкие солдаты, наблюдавшие за тем, как тихоокеанцы в одних тельняшках сознательно идут на самоподрыв, сходили с ума. В их смерти не виноват Сталин. Их убили солдаты фашисткой Германии и ее союзники, вероломно напавшие на нашу страну. И этот факт невозможно оспорить.
Вот такую высокую цену мы заплатили за Великую Победу. И именно об этом нужно говорить. Нужно говорить об агрессии, о геноциде, о вероломном нападении. Нужно говорить о величайшем мужестве и героизме наших предков. Нужно не бояться говорить о тех потерях, которые мы понесли в ходе борьбы с европейским фашизмом. Какова бы не была итоговая цифра, это имена та цена, которую мы заплатили за Победу. Цена Победы. Последствия вероломного и коварного нападения на наше государство.
Когда я спрашивал слушателей на семинаре “Что такое цена?”, некоторые отвечали: “Цена – это подразумевающаяся стоимость”. Другие говорили: “Цена – это то, сколько кто-то в данный момент времени готов заплатить за товар другому”. Один сказал: “Цена – это столько, сколько заплатил последний покупатель. Это и есть текущая цена”. Другой предложил: “Нет, это столько, сколько будет готов заплатить следующий покупатель”.
Игроки, не способные дать разумное определение цены, не знают, что они анализируют. Ваш успех или неудача как игрока определяется вашей работой с ценами и вам стоит понять, что это такое! Многие слушатели моих семинаров приходили в возбуждение, пытаясь ответить на такой очевидный вопрос. Происходил активный обмен аргументами, как в следующей дискуссии:
Вот худший пример. Во время краха 1929 года, акция Зингера продавалась за 100 долларов и вдруг не было и не было заявок, а затем кто-то пришел и говорит; “Я продаю, сколько мне дадут?” – и один из клерков в зала говорит “один доллар”, и покупает. Он купил эти акции.
Цена – это столько, сколько заплатит самый большой дурак.
Возьмем рынок 1987 года. Я об этом падении на 500 пунктов. Акции не стали после него хуже, чем были. Так что изменилось восприятие и готовность следующего лица платить за них.
Можно сделать еще один шаг. То, что вы покупаете, абсолютно бесполезно. Это просто листок бумаги. Единственная его польза – это ожидаемый размер дивидендов, оцениваемый в сравнении с правительственными бумагами на тот же момент времени. У него есть польза, только если кто-то готов вам заплатить за него. Если за него никто не хочет платить, то нет и пользы. Он принесет доход. А если вы торгуете соевыми бобами? Их можно съесть.
А как быть с акцией без дохода? Но разве за ней не стоят активы? У компании, выпустившей акцию, есть стоимость и средства.
Я дам вам одну акцию IBM. Если никто не захочет ее купить, придется от нее раскуривать сигарету. Не может быть такого, чтобы никто не покупал IBM. Всегда есть спрос и предложение.
Посмотрите на United Airlines. В один день в газетах пишут, что акция стоит 300, а на другой 150 долларов. Авиакомпания не изменилась, у них тот же приток наличности, те же активы, их стоимость оценивается так же, где разница?
Цена акции очень слабо связана с компанией, которая ее выпустила. Цена акции IBM почти не имеет отношения к IBM. Мне представляется что, цена акции связана с IBM резиновым шнуром длинной в милю и может значительно повышаться и понижаться, a IBM движется сама по себе на этой очень, очень длинной веревочке.
Цена – это пересечение кривых спроса и предложения.
Каждый серьезный игрок должен понимать смысл цены. Вам нужно знать, что вы анализируете, прежде чем вы начнете покупать и продавать акции, фьючерсы или опционы.
Договоры генерального строительного подряда составляют основу взаимоотношений участников инвестиционно-строительного проекта. В период кризиса растет количество случаев неисполнения договорных обязательств, что наряду с пробелами в договоре приводит к обострению и спорам по ключевым вопросам отношений сторон. В данном случае это вопросы цены, качества, сроков работ и получения заказчиком результата, на который он рассчитывал. Ведь смысл договора подряда состоит в том, что подрядчик обязуется создать и передать результат работ заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить этот результат работ.
Причиной спора с подрядчиком, как правило, является недовольство со стороны заказчика качеством выполненных работ и сроками передачи их результата, а со стороны подрядчика - стоимостью и оплатой выполненных им работ.
В случае возникновения конфликта мы рекомендуем приложить максимум усилий для внесудебного урегулирования спора (спор может серьезно затянуться, что приведет к задержке завершения строительства или затруднениям с началом полноценной эксплуатации объекта) и сохранения партнерских отношений.
Если договориться во внесудебном порядке не удалось, суд неизбежен. На что нужно обратить внимание?
Расторжение договора и возврат аванса
Как правило, иск заказчика, неудовлетворенного ходом выполнения работ, связан с требованием о расторжении договора и о возврате неотработанной части аванса.
Расторжение договора может быть осуществлено заказчиком в одностороннем (несудебном) порядке или путем предъявления такого требования в суд. В первом случае необходимо доказать наличие оснований для одностороннего отказа от исполнения договора. Например, подтвердить тот факт, что работы выполняются крайне медленно и что они не будут выполнены в установленный договором срок. В таком случае заказчик может направить генподрядчику уведомление об одностороннем отказе от договора и потребовать вернуть неотработанную часть аванса (переплату). В случае невыполнения этого требования – обратиться в суд.
Заказчик может отказаться от договора подряда и без указания причин (если только договором не установлен запрет на такой немотивированный отказ). Однако, в таком случае он обязан уплатить подрядчику часть цены пропорционально выполненным работам и компенсировать убытки в пределах цены договора.
Важно помнить, что потребовать возвращения аванса возможно только в случае расторжения договора. По договору, который продолжает действовать (не расторгнут), у подрядчика не возникает обязанности вернуть денежные средства – он должен их отработать.
В свою очередь, подрядчик вправе, например, потребовать от заказчика выплаты договорной неустойки за нарушение обязанностей по перечислению аванса (если это предусмотрено договором).
На практике подрядчик часто обосновывает невозможность выполнения своих обязательств – неисполнением соответствующей встречной обязанности заказчиком. Например, заказчик не предоставил своевременно строительную площадку, не обеспечил подрядчика необходимой качественной технической документацией, не перечислил вышеупомянутый аванс и пр. Если суд установит обоюдную вину подрядчика и заказчика, он вправе уменьшить меру ответственности подрядчика. Вот почему крайне важным является фиксация нарушения договора другой стороной (переписка, претензии, подтверждения невыполнении указаний заказчика).
Вышеизложенное объясняет, почему в спорах по договору строительного подряда широко распространены встречные иски и применяется назначение судебной экспертизы (особенно в спорах по недостаткам и стоимости выполненных работ).
Споры о цене и об оплате
Другим важным видом споров с подрядчиками являются споры о цене договора. Они связаны как с вопросами выполнения дополнительных работ или удорожанием строительства, так и с несогласием заказчика с фактически выполненными объемами работ, которые выставляет подрядчик. В любом случае существенное значение имеют формулировки в договоре о цене и порядке оплаты. Если в формулировке о цене, например, прямо не указано иное, цена договора считается твердой. В таком случае подрядчик не вправе требовать ее увеличения, а заказчик уменьшения, даже если на момент заключения договора они не могли точно предусмотреть весь объем выполняемых на объекте работ.
В последнее время позиции судов в отношении выплаты твердой цены договора претерпели существенное изменения. Даже при наличии в договоре условия о твердой цене, необходимо иметь ввиду, что для ее оплаты должны быть подтверждены фактически выполненные объемы, соответствующие смете. В противном случае цена может быть уменьшена. Это может быть использовано заказчиком в споре с подрядчиком в отношении размера цены договора, подлежащей уплате подрядчику.
При оценке требования об оплате дополнительных работ суды оценивают, чем такие работы были вызваны – внесением заказчиком изменений в техническую документацию (ТД) или инициативой подрядчика. В первом случае исход дела будет зависеть от того, повлекло ли внесение заказчиком изменений в ТД увеличение стоимости строительства более чем на 10 % или нет. Если да, то подрядчик вправе требовать пересмотра сметы, в том числе твердой. Во втором случае (инициатива подрядчика) многое зависит от доказанности того факта, был ли заказчик уведомлен о необходимости проведения таких дополнительных работ или нет и от оценки действий заказчика – согласовывал ли он каким-то образом необходимость таких работ и имеются ли признаки согласия на их оплату.
Споры по объемам и качеству работ
Цена договора может быть уменьшена по требованию заказчика в судебном порядке (если не удалось разрешить спор миром) также и в случае обнаружения недостатков работ или несоответствия между предъявленными к оплате и фактически выполненными объемами работ.
Работы, выполненные ненадлежащим образом, не подлежат оплате. При этом бремя доказывания недостатков работ возлагается на заказчика.
Важно показать суду наличие спора по недостаткам или объемам. Таким доказательством (помимо указаний контролирующего органа или сведений от инженера или технического заказчика) может быть внесудебное экспертное исследование, проведенное специализированной экспертной организацией. И уже суд определяет, требуется ли назначение судебной экспертизы или возможно вынесение решения на основе имеющихся в материалах дела доказательств (например, на основе той самой внесудебной экспертизы).
На практике суды применяют различные способы определения стоимости ненадлежащим образом выполненных работ. Это и определение фактической стоимости таких работ, и определение стоимости устранения недостатков, и более экзотичные способы (снижение цены договора до стоимости надлежащим образом выполненных работ) или определение рыночной стоимости ненадлежащим образом выполненных работ (например, в отсутствие применимых расценок). С нашей точки зрения, более эффективным является определение стоимости устранения недостатков. Это может позволить заказчику процессуально сэкономить на дополнительном сложном процессе по взысканию убытков, связанных с устранением недостатков.
Другие виды споров могут быть связаны, например, с мерами ответственности (взыскание неустойки, штрафа). В таких спорах необходимо будет доказать наличие самого нарушения, вину подрядчика, отсутствие неисполнения заказчиком своего «встречного» обязательства (которое могло послужить причиной нарушения договора подрядчиком – например, несвоевременная передача площадки заказчиком, непередача технической документации и т.п.).
В заключение хотелось бы напомнить важную (и, казалось бы, общеизвестную) вещь: тщательная проработка договора генподряда на стадии до его заключения поможет минимизировать риски возникновения конфликтов на стадии исполнения договора и разрешить спор в вашу пользу в случае возникновения конфликта.
