Позитивное право и его виды. Естественное и позитивное право

К числу современных актуальных проблем науки теории государства и права относятся вопросы развития естественного и в их взаимодействии.

Данная проблематика в нашей стране довольно долгий период не находила достаточного освещения в юридической литературе.

Это происходило главным образом из-за того, что советская доктрина права к естественной теории права относилась с прохладцей, так как данная теория во многих аспектах находила признание в буржуазных странах, а с ними, как известно, СССР находился в идеологическом противостоянии.

Официальное признание российским государством естественных прав человека произошло сравнительно недавно. Сначала это было сделано в Декларации прав и свобод человека и гражданина 1991 г., а затем и в Конституции 1993 г. Появились и работы, где затрагиваются различные аспекты естественных и позитивных прав. В частности, данными проблемами занимались такие ученые, как B.C. Нерсесянц, Д.А. Керимов, А.С. Мордовец, В.Н. Карташов, Ю.И. Гревцов, А.В. Малько, Н.И. Матузов, Е.А. Лукашева, Н.С. Малеин, P.O. Хал фи на и др.

Следует отметить, что в настоящее время в большинстве стран естественные права закрепляются нормами позитивного права, т. е нормами, издаваемыми соответствующими компетентными государственными органами. Однако тот факт, что ранее (до эпохи буржуазных революций) не происходило такого прямого закрепления естественных прав человека, не означает, что таковых прав не было вообще. Они были, гак как по своей сути есть прирожденные, т. е исходящие из самой природы человека как социального существа. Более того, уже не подвергается сомнению, что естественное право является основой, ориентиром для права позитивного.

Вместе с тем имеется еще немало вопросов, связанных с взаимодействием естественного и позитивного права.

Так, на определенных этапах развития общества происходит конфликт между естественными правами, которыми наделяются все люди вне зависимости от их социального происхождения, и нормами позитивного права, которыми для некоторых категорий населения естественные права ограничиваются, и подчас существенно.

Для примера можно взять пугачевское восстание в России. За Пугачевым поднялись десятки тысяч людей низших сословий, которые, еще не осознавая тогда наличия у них естественных прав, объективно, тем не менее, стремились именно к тому, чтобы эти естественные права им обеспечивались в большей мере, чем это имело место в крепостной России конца XVIII в. Однако нормы позитивного права, т. е действующие законы, не позволяли низшим сословиям реализовать, например, естественное право на свободу.

В результате борьба за свои естественные права осуществлялась формально противозаконными средствами; к тому же эта борьба как известно, сопровождалась совершением множества так называемых общеуголовных преступлений (убийств, разбоев, грабежей и др.).

Таким образом, каждая сторона была и по-своему права: «низы» стремились реализовать данные им от рождения естественные права, а государство защищало установленный правопорядок, и по- своему не права: «низы» нарушали действующие законы, а государство не обеспечивало им уровня прав, к которому подошло к тому времени общественное развитие.

Во многом из-за этого фигура Пугачева сегодня оценивается весьма противоречиво. Это и народный герой (с точки зрения естественного права), и именно таковым он представлялся несколько десятилетий в Советском государстве. Это и преступник с точки зрения позитивного права — действовавших тогда законов.

Другое неизбежное противоречие, возникающее между естественным и позитивным правом, заключается в ограничении первых вторыми.

Так, с одной стороны, в основополагающих документах (нормах позитивного права) говорится о том, что естественные права принадлежат каждому человеку от рождения (например, ч. 2 ст. 17 Конституции России). А с другой стороны, при определенных обстоятельствах, например при совершении преступления, естественное право человека может быть ограничено. Более того, по УК РФ предусматривается смертная казнь, что влечет за собой вообще лишение всех естественных прав (правда, в соответствии с решением Конституционного Суда России от 2 февраля 1999 г. суды не могут выносить смертные приговоры до тех пор, пока суды присяжных не будут работать во всех субъектах Федерации). Эти огра- ничения устанавливаются нормами позитивного права.

  • Предмет и задачи философии права
    • Предмет философии права. Философско-правовая рефлексия
      • Обоснование необходимости философии права
      • Сущность и особенности философского подхода к праву
    • Философия права в системе наук, ее основные вопросы и функции
      • Структура философии права
      • Основные вопросы философии права
  • Методология философии права
    • Сущность методологии права и ее уровни
    • Основные типы правопонимания: правовой позитивизм и естественно-правовое мышление
      • Естественно-правовое мышление
    • Способы обоснования права: объективизм, субъективизм, интерсубъективность
      • Правовой субъективизм
      • Интерсубъективность
  • Философско-правовая мысль Древнего Востока
    • Общая характеристика условий зарождения и развития философско-правовых идей Древнего Востока
    • Этические учения Древней Индии как предпосылки возникновения философско-правовых идей
      • Буддизм, джайнизм
    • Философско-правовые идеи в Древнем Китае
      • Моизм
      • Легизм
  • Философия права античности и средневековья
    • Возникновение и развитие философско-правовых взглядов в античный период
      • Философия права эпохи высокой классики
      • Философское обоснование права Платоном
      • Особенности взглядов на право Аристотеля
      • Философия права эпохи поздней классики
    • Особенности философско-правовой мысли в эпоху Средневековья
    • Философско-правовая мысль эпохи Возрождения и Реформации
    • Философия права Нового времени и эпохи Просвещения
      • Локк, Спиноза, Лейбниц
      • Французское Просвещение
  • Философско-правовые учения в Западной Европе конца XVIII - середины XIX столетия
    • Этико-правовые идеи в философии Иммануила Канта
    • Философия права Георга Гегеля
    • Историческая школа и марксизм как формы правового объективизма
  • Философия права xx столетия
    • Основные черты философии права XX столетия
    • Современная трансформация позитивизма
      • Неопозитивизм
    • Концепции возрожденного естественного права XX столетия
      • Неокантианское правопонимание
      • «Возрождение гегельянства»
      • Джон Роулз
    • Современные концепции естественного права интерсубъективного направления
  • Философско-правовая мысль в России
    • Зарождение отечественной философии права и ее мировоззренческо-методолгические основания
    • Основные идеи русских философов права
      • Философско-правовые взгляды представителей русского зарубежья
  • Правовая онтология: природа и структура права
    • Онтологическая природа права. Правовая реальность
    • Естественное и позитивное право как основные структурные элементы правовой реальности, их смысл и соотношение
    • Формы бытия права: идея права, закон, правовая жизнь
  • Правовая антропология: гуманистическая природа права
    • Природа человека и право. Антропологические основы права
    • Философский смысл и обоснование прав человека
    • Личность и право. Гуманистическая природа права
  • Правовая аксиология: ценностные основы права ценностные основы права
    • Ценности в праве и право как ценность
      • Три основные формы бытия ценностей
    • Свобода как ценность. Право как форма свободы
    • Справедливость как основная правовая ценность
  • Универсальное и культурно-особенное в ценностном измерении права
    • Правосознание как проблема философии права
    • Право и мораль
    • Универсально-цивилизационное специфично-культурное в правосознании
  • Институциональное измерение права. Философские проблемы права и власти в посттоталитарном обществе
    • Политико-правовые институты и их роль в осуществлении права
      • Государство и право
      • Понятие легитимности и легитимации
    • Философские проблемы права и власти в трансформирующемся обществе
      • Понятие правового общества и перспективы его формирования в России

Естественное и позитивное право как основные структурные элементы правовой реальности, их смысл и соотношение

Исторические предпосылки, предшествующие формированию права как самостоятельной науки, свидетельствуют: философское осмысление правовой реальности началось с разграничения права на естественное (jus naturale) и позитивное (jus civile). Именно их противоречивое единство и составляет, в самом первом приближении, структуру правовой реальности. Здесь мы имеем дело с дуалистической трактовкой структуры права, которой придерживались такие русские философы права, как И. Ильин, В. Соловьев и некоторые другие.

Среди современных западных философов права такую позицию занимает А. Кауфман. Его концепция «онтологической структуры права» строится на соединении позитивно-нормативной легальности с естественно-правовой справедливостью. В ее основе находится онтологическое различие между сущностью и существованием права.

Само разграничение права на естественное и позитивное сориентировано на поиск основ права в естественной жизни людей, «человеческой сути их бытия». При такой оценке естественного права нужно учитывать, что эта категория в тех чертах и характеристиках, в которых она, начиная с античности, обрисована в науке, - явление многоплановое и к тому же получающее различную научную интерпретацию.

В классической античности источником действительного права считалась природа вообще, в христианском Средневековье - божественная мудрость Творца, в период Нового времени - совершенство человеческого разума как самого значительного из созданий природы. Анализ истории философско-правовой мысли позволяет различать два основных подхода к пониманию естественного права и его соотношения с позитивным.

С точки зрения первого подхода естественное право понималось как совокупность априорных нравственных требований, предъявляемых к положительному праву, как критическая инстанция, дающая нравственную оценку позитивного права с точки зрения его справедливости или несправедливости (Платон, Кант).

С позиции же второго подхода естественное право понимается как необходимая и неизменная основа действующего законодательства, не существующая вне его, то есть естественные принципы искались внутри действующего права, которое мыслилось как реализующаяся в истории надприродная идея права (Аристотель, Гегель).

Такая же двойственность подхода к пониманию естественного права наблюдалась в конце XIX - начале XX века в России в ситуации возрождения естественного права. Здесь различались этико-нормативные концепции и эйдологические концепции. Хотя первые концепции, как правило, были связаны с либеральными реформистскими идеями, а вторые в большей мере касались защиты существующего правопорядка, все они были направлены на критику позитивистской методологии, отождествляющей право с силой государственного принуждения. И здесь, при всем многообразии взглядов по рассматриваемому вопросу, можно с достаточной четкостью различить естественное право как категорию методологического порядка и естественное право как реальный факт социальной действительности.

Указанное разграничение носит в какой-то степени условный характер, так как методологическое значение естественного права основано на его действительной роли как реального феномена в жизни общества.

Рассмотрение естественного права как методологической категории позволяет определить, прежде всего, общий подход к явлениям правовой действительности. Философское видение правовых явлений - это и есть их рассмотрение под углом зрения естественного права.

Что же дает естественно-правовой подход к явлениям правовой действительности? Основная ценность данного подхода с позиций естественного права заключается в том, что он позволяет выявить базисные основы права. Суть идеи естественного права заключается в том, что наряду с правом, созданным людьми и выраженным в законах (позитивным правом), существует естественное право - сумма требований, в своей исходной основе рожденных непосредственно, без какого-либо человеческого участия самой жизнью общества, объективными условиями жизнедеятельности человека, то есть естественным ходом вещей.

Нормы естественного права призваны защищать права человека, которые обусловлены особенностями его природы. Это - право на жизнь, продолжение рода, общение, самоутверждение, собственность, личное достоинство, свободное волеизъявление, свободу совести, мысли, слова и др. Естественно-правовые доктрины предполагают, что все эти права являются безусловным достоянием человека и даны ему уже самим фактом его рождения и существования в качестве человека.

Естественно-правовой подход при рассмотрении вопросов права имеет существенное значение еще и потому, что требования естественного права обладают безусловной непреложностью, категоричностью, неподвластностью конкретным ситуациям (в том числе произволу отдельных лиц), неотвратимостью спонтанного наступления отрицательных последствий при игнорировании естественно-правовых требований.

Таким образом, учитывая исторический генезис естественного права, а также современный уровень научных разработок в этом направлении, под естественным правом можно понимать совокупность объективных социальных ценностей и потребностей человеческого бытия (свободу, равенство, справедливость и т. д.), а также универсальных норм и принципов, находящихся в основании всех правовых систем мировой цивилизации.

В то же время, для того чтобы стать регулирующим фактором, нормы и принципы естественного права должны получить воплощение в нормах позитивного нрава.

Позитивное право выступает как другой, необходимый и существенный элемент правовой реальности. Оно представляет собой, по мнению В. Бачинина, правовые нормы, которые «оформлены как система законодательства, поддерживаемого силой данного государства в данный исторический период».

Более общую характеристику позитивного права дает С. Алексеев: «Позитивное право - это реальный, существующий в законах, иных документах, фактически осязаемый (и потому «позитивный») нормативный регулятор, на основе которого определяется юридически дозволенное и юридически недозволенное поведение и выносятся судами, другими государственными учреждениями юридически обязательные императивно-властные решения».

В обоих случаях позитивное право рассматривается как искусственное создание цивилизации, как проявление властной воли конкретных социальных субъектов и, в первую очередь, государства.

Позитивное право представляет собой институциональное образование: оно существует в виде внешних объективированных институтов, формализованных юридических норм, выраженных в законах, иных общеобязательных, нормативных юридических документах.

Подобно всем феноменам цивилизации, оно, с одной стороны, несет с собой груз отрицательных потенций (возможность подчинения права произволу государственной воли, узкоклассовым, групповым, этническим интересам), а с другой - характеризуется определенными достоинствами.

Главное достоинство позитивного права состоит в том, что оно, как важный элемент общества в условиях цивилизации, представляет собой нормативно-ценностный регулятор. Право в таком наиболее общем виде призвано регулировать поведение людей, складывающиеся в обществе отношения.

Причем этот регулятор, с одной стороны, имеет нормативный характер, выражающийся в том, что право, состоящее из нормативных средств и механизмов регулирования общественных отношений, предназначено для того, чтобы ввести в жизнь людей начала единой упорядоченности, общепризнанности, а с другой стороны - ценностный характер, ибо право, вводя в жизнь нормативные начала, тем самым дает оценку жизненным явлениям и процессам и потому является основой для того, чтобы действовать «по праву» и признавать те или иные поступки людей в качестве таких, которые совершены «не по праву».

Первостепенное значение принадлежит и такому свойству позитивного права, как государственная обеспеченность, то есть высокая гарантированность действий права, возможность сделать реальным (главным образом при помощи государственной власти, его принудительной силы) вводимый порядок прав и обязанностей.

Указанные свойства позитивного права дают возможность в той или иной степени исключить из общественной жизни произвол и своеволие, в какой-то мере гарантировать стабильность, социальный мир, исключить хаос в поведении людей, произвол в отношении личности.

При всей условности разделения права на естественное и позитивное следует признать, что суть стоящих за этим разграничением проблем серьезна и глубока.

Обозначим основные различия между ними, как их представляет В. Бачинин:

  1. Естественное право считается производным от естественного порядка вещей, то есть от строя мироздания и природы человека, являющегося неотъемлемой частью миропорядка. Позитивное же право - искусственное создание, сотворенное людьми, преданными интересам такого искусственного формообразования, как государство. Поэтому нормы позитивного права могут не только соответствовать принципам естественного миропорядка, но и противоречить им.
  2. С помощью естественного права, его норм и принципов индивидуальное правосознание связывает свое существование с универсальными, всеобщими первоначалами бытия. С помощью же позитивного права оно связывает свое бытие с конкретным государством и его институтами.
  3. Естественное право возникает вместе с первыми ростками человеческой цивилизации и культуры. Позитивное же право возникает значительно позже, одновременно с формированием государственности.
  4. Естественно-правовые нормы выражены, помимо юридических документов, в виде неписаных обычаев и традиций, присутствуют в содержании религиозных и этических требований. Позитивно-правовые же нормы всегда предполагают письменную фиксацию в виде формализованных нормативных актов юридического характера.
  5. В соответствии с естественно-правовыми доктринами права человека на жизнь, свободу, собственность, личное достоинство считаются принадлежащими ему изначально и безусловно. Уже самим фактом своего рождения в качестве человека каждый ими наделен, и никто не вправе посягать на них. Согласно же позитивно-правовой логике, свободы и права человек получает из рук государства, которое отмеривает их в той степени, в какой считает нужным, и которое может не только дать права, но и отнять их, если сочтет это необходимым.
  6. Естественное право не тождественно действующему законодательству. Оно предполагает религиозно-метафизические и нравственно-этические основания, которые чрезвычайно расширяют и углубляют его юридическое содержание, связывают его со многими ценностями мировой культуры. Позитивное право отождествляет себя с действующим законодательством и потому может считаться атрибутом цивилизации, но не культуры.
  7. Нормы и принципы естественного права имеют религиозные и этические обоснования. Позитивное же право демонстративно отказывается от них. Оно опирается на волю государства и убеждено в необходимом и достаточном характере такого обоснования.
  8. Нормативно-ценностным пределом устремлений для естественного права служит высшая справедливость, понимаемая как универсальный идеал, соответствующий коренным устоям миропорядка. Для позитивного права таким пределом являются интересы государства и др.

Проблема онтологической структуры права, рассмотрение ее с позиции диалектической полярности естественного и позитивного права является, по сути, центральной в правовой философии. Ее интерпретацию следует рассматривать через категории онтологии «сущность» и «существование».

Проблема сущности и существования сопряжена с вопросом о том, как предмет себя выражает. Сущность есть совокупность внутренне необходимых сторон и связей вещи. Гегелем она определялась как «истина бытия», как соответствие предмета «своему понятию». Основной же способ функционирования, жизнедеятельности предмета есть существование. Поэтому существование является способом выражения сущности при данных внешних параметрах предмета.

Проблема существования выступает, прежде всего, в качестве человеческой проблемы, и каждый человек осознанно или неосознанно решает ее для себя: как реализовать себя, проявить свою родовую сущность, как стать истинно необходимым существом, личностью. И как человеческая проблема она находит свое выражение в праве. Так, идее (сущности) права присуще стремление к реализации, объективированию в формах правомерного поведения личности.

Рассмотрение структуры права с позиций «сущности» и «существования» дает ключ к решению основополагающих проблем, таких как морально-философское обоснование принципов справедливости и механизм их реализации, с одной стороны, и проблема соотношения права и власти как момент легитимности и ограничения последней - с другой. Этот момент выступает в гегелевской «Философии права» как исходный пункт саморазвития понятия права от абстрактных форм его осуществления к более конкретным формам.

Любая концепция правопонимания, как мы отмечали выше, так или иначе признает наличие позитивного права. Одни концепции отождествляют право и позитивное право (закон), другие считают, что право существует автономно от закона (позитивного права), третьи — право возникает и действует при реализации закона (позитивного права). В силу особой значимости позитивного права остановимся подробнее на его понятии.

Позитивное, или положительное (от лат.positivus - положительный), представляет собой право официальное, т. е издаваемое государственными органами в установленном порядке и соответствующим образом фиксируемое в нормативно-правовых актах (законах, указах президента, постановлениях правительства и др.) или иных источниках права.

Само слово «положительное» изначально имеет тот смысл, что именно это право, эти законы являются действительными, истинными для населения государства; именно они, будучи общеобязательными, в первую очередь регулируют общественные отношения; именно эти законы надлежит «положительно» исполнять; наконец, именно эти законы имеет в виду государство, когда дело касается исков, обвинения или защиты.

Истинность здесь понимается в том смысле, что истиной исходя из философских положений может бы ть только то, что познается через опыт, а записываемые нормы права в законах как раз соответствуют этому критерию, поскольку норму можно использовать для решения конкретных житейских ситуаций, т. е апробировать на практике.

Говоря другими словами, позитивное право всегда конкретно, для него неприемлемы абстрактные формулы.

Право положительное еще называют правом государственным, при этом в слово «государственное» вкладывается тот смысл, что субъектом правотворчества является государство (государственные органы).

При этом нужно иметь в виду, что правовой позитивизм включает в себя достаточно большое число теорий, объясняющих возникновение права, особенности издания государством норм права и их значение в жизни общества. О некоторых из них мы говорили в предыдущей главе.

В отличие от естественного права теории позитивного права исходят из того, что человек приобретает права не в силу своего рождения, а в связи с изданием государством определенных правовых норм. Есть норма от государства — есть и право на что-либо, нет нормы — нет и права.

Следует иметь в виду, что понятие позитивного права в абсолютном большинстве случаев совпадаете общим понятием права. Говоря другими словами, когда речь идет о праве вообще, мы подразумеваем прежде всего позитивное право.

Особенности реализации позитивных прав:

  • физические лица обретают позитивные права лишь с принятием соответствующих правовых норм. Кроме того, позитивные права далеко не всегда появляются с рождением человека, как в случае с естественными правами. Например, избирательное право появляется у гражданина России только с 18 лет и никак не раньше, а правом на получение пенсии он может воспользоваться, как правило, лишь в пожилом возрасте;
  • реализация позитивных прав обусловлена также многими другими факторами, которые указываются в соответствующих нормативно-правовых актах. Например, правом на гарантийный ремонт телевизора можно воспользоваться не иначе, как при предъявлении соответствующих гарантийных талонов, выдаваемых магазином в момент покупки; другой магазин не примет заявку на гарантийный ремонт, равно как и в случае, если телевизор приобретен на рынке без оформления каких-либо документов.

Позитивных прав огромное количество и в самых разных сферах жизни, при этом они могут касаться как фундаментальных социальных благ (например, избирательного права, права на образование), так и относительно менее значимых (например, права на бесплатный проезд в общественном транспорте, права осужденного на свидание с родственниками и др.).

Основные способы образования позитивного права

Мы уже ранее отмечали, что основными предпосылками появления права и государства явились потребность в регуляции, упорядочивании и охране общественных отношений, стабильности и правопорядка, необходимость подавления эксплуатируемых классов, организации общественных работ и т. д.

На определенном этапе исторического развития зарождающееся государство начинает формировать право. Формирование (образование) права происходит двумя основными способами: санкционирования и правотворчества.

Санкционирование — это утверждение (признание) государством социальных норм первобытного общества, придающее им силу закона. Для некоторых правовых систем санкционирование как способ образования права является преобладающим. Так, образование права в странах мусульманской правовой системы характеризовалось тем, что государство санкционировало те нормы, которые были выработаны мусульманской доктриной.

Санкционирование как способ образования права осуществляется в двух формах:

  • прецедентная — судебная или административная деятельность, когда социальные нормы служили основанием для разрешения спора;
  • правотворческая — включение социальных норм в издаваемые государством законодательные акты.

Приведем пример правотворческой формы санкционирования.

В первобытном строе существовал обычай кровной мести как определенный способ защиты жизни соплеменников от посягательства чужаков. Вначале этот обычай ничем не ограничивался. Затем был установлен принцип талиона (принцип соразмерности мести причиненному ущербу — «око за око, зуб за зуб»). С возникновением классового общества он постепенно заменялся принципом композиции (выкупа кровной мести). Этот обычай включается государством в законодательный акт. При этом государство ставит размер выкупа в зависимость от общественного положения потерпевшего, убитого. Выкуп идет в пользу государства (князя, короля) и становится дифференцированным. Так, по Русской правде, за убийство княжьего слуги взыскивалось 80 гривен, свободного — 40, раба — 5.

Таким образом, первое возникающее вместе с государством право было обычным правом. Первые источники права — это списки обычного права. Назовем в их ряду Закон XII Таблиц римского права и так называемые варварские правды (Русская Правда, Салическая Правда франков).

В прецедентной форме санкционирования важную роль играли суды, которые приспосабливали обычаи путем толкования к новым условиям. Должностные лица государства, и прежде всего судьи, признавали те или иные обычаи действующими и выносили на их основе решения. Решения судов, принятые на основе обычаев, составляют прецедентное право.

Важным способом образования права являлось . С развитием государства, его централизацией и дальнейшим изменением общественной жизни государство начинает само создавать нормы права путем принятия различного рода нормативных актов (конституций, указов, законов, декретов и т. д.).

При таком способе государство определяет потребность в юридической регламентации тех или иных общественных отношений, учреждает соответствующие правовые нормы в наиболее рациональной юридической форме (закон, подзаконный акт). Государство устанавливает нормы права в соответствии с познанными (изменившимися) законами общественного развития.

Следует отметить, что возникновение права имело специфические черты своей реализации в конкретных странах в зависимости от классового расслоения, характера религии, уровня культуры и т. д.

В научной литературе выделяются особенности возникновения права на Востоке и на Западе, где по-разному происходил процесс образования государств (о чем мы ранее говорили), заметно отличались организация хозяйственной деятельности, формы общественного разделения труда, роль религии в жизни общества и государства. Рассмотрим эти особенности подробнее.

Особенности формирования права на Востоке

В государствах Востока право органично вытекало из норм религии и морали. Однако влияние данных норм на право в различных странах Востока не было одинаковым.

Так, в Древнем Китае было сильно влияние моральных норм, сформулированных в философско-этических учениях. Среди них важная роль принадлежала конфуцианству — учению, разработанному Конфуцием. В нем утверждалось, что. следуя таким ценностям, как «взаимность» (взаимная забота друг о друге), «золотая середина» (т. е. умеренность во всем, сдержанность), «человеколюбие» («кто искренне стремится любить людей, тот не совершит зла»), человек найдет правильный путь («дао») и будет жить в согласии с собой и с людьми. Суть нравственного учения Конфуция можно выразить словами: «Не делай другим того, чего не желаешь себе».

Источниками древнеиндийского права являлись религиозные учения. В Древней Индии авторами Законов Ману (имя мифического бога) были жрецы одной из древнеиндийских брахманских школ. Они составляли высшую касту древнеиндийского общества и обладали исключительным правом учить священным текстам и совершать религиозные обряды. Законы Ману были основаны на священном писании — Ведах.

Таким образом, особенностью формирования права на Востоке явилось санкционирование моральных и религиозных норм.

Особенности формирования права на Западе

В отличие от Востока, где в качестве основного способа образования права было санкционирование, т. е. утверждение государством социальных (религиозных, моральных норм, традиций, обычаев) норм в качестве общеобязательных, на Западе используется как санкционирование (в форме административного и судебного прецедентов), так и правотворчество , т. е. разработка, принятие и издание государством, его органами нормативно-правовых актов.

В целом право в странах Запада развивалось от обычая к правовому обычаю , т. е. такому обычаю, который обеспечен возможностью государственного принуждения, от правовых обычаев к нормативным актам и административным прецедентам. Наибольшего совершенства в регулировании общественных отношений достигло римское право, включавшего в себя нормы естественного права, заимствование из греческого и египетского права, правовые обычаи.

Следует отметить, что на право также значительное влияние оказывали религия и мораль. Итальянский монах Грациан в XII в. считал, что «основой основ права является вечный на все времена принцип: мы не должны делать другим того, что мы не хотим, чтобы они сделали нам». В Западной цивилизации появилась теория естественного права, идеи народного суверенитета, что также оказывало влияние на деятельность государств по созданию норм права.

Древнейшие памятники позитивного права

Первые известные памятники позитивного права относятся к XX в. до н. э. В го время были составлены, в частности, гак называемые Законы Эшнунны , изображенные на глиняных табличках, а также Законы Липит-Иштира, выбитые на каменном столбе (древнейшие законы получали свое название по имени правителя государства). И те и другие законы связаны с Древним Вавилонским государством, которое можно считать родиной письменных законов.

Законы Эшнунны регулировали в основном торговые правила. В частности, указывалось, что продавец товаров должен быть его собственником и в случае сомнений обязан был указывать происхождение вещи — договор или свидетелей. А Законы Липит-Иш- тира были своеобразным судебником — сводом правил, по которым следовало разрешать спорные дела в разных областях жизни. Указанные законы охватывали сравнительно небольшие сферы общественных отношений (в основном имущественных).

Наиболее крупным из древнейших источников права следует считать Законы Хаммурапи , царя Вавилона (XVIII в. до н. э.). Этот правовой акт занимает особое место в истории позитивного права, поскольку позволяет в достаточно широких рамках судить о состоянии древнего позитивного права.

В самом начале нынешнего века (I90I г.) во время раскопок руин города Сузы французские археологи нашли черный базальтовый столб с высеченным на нем текстом. Когда его расшифровали, то оказалось, что это как раз и были Законы Хаммурапи — царя могущественного Вавилонского государства. Во всех хрестоматиях текст законов опубликован с разбивкой на статьи или параграфы (всего 282), однако нужно иметь в виду, что в самом оригинале нумерации не было, ее осуществили ученые для удобства пользования данным источником права.

Законами строго охраняется частная собственность. Предусмотрена определенная судебная процедура в случае возникновения споров. В тексте законов нет разделения на отрасли права (этот процесс начнется значительно позже, в XVI-XVII вв. н. э.). Здесь вперемешку содержатся нормы уголовного, гражданского, семейного, трудового права, включая процессуальные аспекты. Преобладающее место отведено гражданскому праву, регулирующему имущественные отношения, — эта особенность будет характерна для большинства последующих правовых актов до их поограсле- вого разделения.

Большинство норм Законов Хаммурапи изложены в казуальной форме, т. е правовой нормой становилось решение по какому-либо конкретному случаю (от лат.casus - случай). Все это свидетельствует о том, что законотворческая деятельность делала лишь первые шаги, письменно закрепляя те обычаи, которые фактически сложились. Отметим, что такое фактическое закрепление сложившихся правил поведения в обществе станет впоследствии одним из основополагающих положений теории права, заключающихся в том, что издаваемые государством законы должны отражать складывающуюся социальную реальность.

Итак, можно констатировать, что древнейшие письменные законы были составлены на Ближнем Востоке, а точнее в Древнем Вавилоне, в XX-XVIII вв. до н. э. При этом нужно иметь в виду то обстоятельство, что в жизни людей юридическая практика началась гораздо раньше, чем принятие указанных законов, что выражалось в разного рода сохранившихся расписках, договорах, обязательствах и т. д., касающихся конкретных случаев. Однако законы как всеобщие правила поведения появились позже в результате определенного обобщения юридической практики.

В дальнейшей истории человеческой цивилизации законы заносились на бересту, папирус, а затем на бумагу. При этом конечно же они постоянно совершенствовались. Принимались законы, как правило, монархом, поскольку именно монархическая форма правления существовала как в Древнейшее время, так и в Средневековье, вплоть до европейских буржуазных революций. Исключение составляют Древнегреческая и Древнеримская рабовладельческие республики: здесь законы принимались на народных собраниях, в которых участвовало свободное мужское население.

Среди наиболее заметных памятников права, помимо указанных, в Древнее время и раннее Средневековье можно назвать такие, как Законы XII Таблиц (Древний Рим, V в. до н. э.), Законы Ману (Древняя Индия, 11 в. до н. э.), Салическая правда (Франкское государство, рубеж V-VI вв.), Таихо Еро ре (Япония, VIII в.) и др. В этих законах отражаются прежде всего интересы правящих кругов (монарха, его окружения, аристократии).

Постепенно законы приобретают более совершенный вид с точки зрения законодательной техники: в частности, меньше становится казуальности и, соответственно, возрастает степень обобщенности правовых норм.

В период расцвета Средневековья в Европе появляются представительные органы (например, в Англии — парламент, во Франции -

Генеральные штаты), которые от имени государства также наряду с монархом принимают участие в принятии законов, т. е в формировании позитивного права. Это чрезвычайно важный момент в развитии права, поскольку оно в гораздо большей степени начинает отражать интересы различных классов и общественных групп.

В дальнейшем представительные органы занимают доминирующее положение в принятии законов; и наконец, приходит время (после буржуазных революций), когда прерогатива издания законов всецело переходит к представительным органам.

В разных странах процесс перехода законодательных полномочий от монархов к представительным органам власти осуществлялся в целом по сходному историческому сценарию, однако в каждом государстве были свои особенности. В России они заключались втом, что такой переход произошел относительно поздно. Если в западно-европейских странах, как указывалось, представительные органы власти возникли еще в период Средневековья, то в нашей стране — лишь в начале XX в., когда была учреждена Государственная Дума.

Таким образом, ключевая характеристика позитивного права, заключающаяся в том, что оно официально формируется государством, в Новое время изменяется, и это преобразование касается основного субъекта позитивного правотворчества (законодателя).

Важной вехой исторического развития позитивного права является разделение его на различные отрасли. Если, например, Законы Хаммурапи или Законы XII Таблиц регулировали вперемешку разные сферы общественных отношений, то в Средние века сначала выделяются блоки специализированных норм (например, в Соборном уложении 1649 г. появляются главы специально о суде, о смертной казни, о кормчах и т. д.), а затем издаются и отдельные законы по конкретным вопросам (например, в Германии вопросы уголовного судопроизводства содержала Каролина 1532 г., в нашей стране уголовно-правовые нормы включались в Артикул воинский 1715 г.). В дальнейшем (особенно в XIX в.) право дифференцируется по соответствующим отраслям.

Этот процесс дальнейшей специализации и, соответственно, раздробления позитивного права на разные отрасли продолжается, что хорошо видно в современной России, где с каждым годом по нарастающей непрерывно появляются все новые и новые законы и другие нормативно-правовые акты, что дает основание для выделения новых отраслей права.

Под позитивным правом, как реальным явлением Л.И. Петражицкий разумеет «императивно-атрибутные переживания, содержащие в себе представления нормативных фактов как оснований обязанностей». Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. . 2-е изд. 1909

В области позитивного права можно различать несколько видов и разновидностей, смотря по тому, на какого рода нормативные факты имеется ссылка в данных позитивно-правовых переживаниях.

Учение о видах права заимствовано у древних римских юристов, но оно скрывается под своеобразным и, по-видимому, означающим нечто иное именем учения о так называемых «источниках права». По мнению Л.И. Петражицкого к источникам права относят законное и обычное право.

В области позитивного права следует различать три различные вещи:

1. Нормативные факты, соответствующие поступки людей, постановления законодателей и т. д.

2. Императивно-атрибутивные переживания, связанные с представлениями этих фактов - само позитивное право как реальный феномен.

3. Соответствующие нормы, эмоциональные фантазмы, порожденные этими переживаниями.

В области изучения позитивного права и отдельных его видов - дело зависит от психического состояния подлежащих индивидов или народных масс, от их психических склонностей, психических привычек и диспозиций, убеждений разного рода. Так что восприятия и представления соответствующих фактов, например, изданных в надлежащей форме государственных законов, обычаев предков иногда возбуждают в их психике позитивно-правовую реакцию, вызывают соответствующее позитивное право.

С точки зрения психологической теории права как императивно-атрибутивных переживаний круг факторов, могущих играть роль нормативных в области позитивного права, значительно шире, и видов позитивного права значительно больше.

Законное право

Законы, или законные правовые нормы-- выражения и понятия с точки зрения Петражицкого Л. И. Однозначащие -- суть, по господствующему определению, нормы, установленные государством, или ведения, выражения воли государства (или органов государственной власти). При этом подразумевается или особо указывается в определении, что подлежащие предписания должны быть составлены и изданы в надлежащем, установленном правом данного государства, порядке.

Далее, законы в тесном смысле автор делит на основные, или конституционные, и обыкновенные. Основные, или конституционные законы, определяются обыкновенно как такие законы, которые определяют основные начала государственного устройства страны и издаются особым осложненным порядком. Правильнее говорить не об особом порядке издания этих законов, а о существовании особых правил для их отмены или изменения, затрудняющих эти акты и способствующих прочности и постоянству соответственного права. Следует притом заметить, что в число конституционных законов могут включаться и включаются не только законы, определяющие основные начала государственного устройства, а и разные другие законы, пересмотр коих создатели конституции желают по таким или иным соображениям затруднить. Таким образом различие между основными и обыкновенными законами имеет чисто формальный, касающийся порядка их изменения, характер.

В процессе образования законов Петражицкий Л. И. Различает пять стадий: 1) почин, или инициативу закона, 2) обсуждение, З) утверждение, или санкцию закона, 4) промульгацию и 5) обнародование, или публикацию.

Под законодательною инициативою в техническом смысле подразумевается внесение в законодательное учреждение предложения об издании, изменении или отмене закона, имеющее то значение, что законодательное учреждение обязано обсудить и так или иначе решить возбужденный законодательный вопрос.

Промульгацией называется повеление со стороны главы государства обнародовать и исполнять утвержденный им закон.

Закон вступает в действие, признается обязательным для граждан, не раньше обнародования. Момент начала действия закона может быть установлен в самом законе; в частности, в области обширных и заключающих в себе много новшества законов момент начала действия отлагается нередко на более или менее продолжительное время, для доставления населению возможности надлежащего ознакомления с содержанием нового права. Если в самом законе не назначен момент вступления в действие, то этот момент определяется общими, в разных государствах различными правилами. Содержание этих правил определяется, с одной стороны, тем соображением, что законы нельзя считать известными народонаселению с момента выхода в свет того номера официального издания, в котором он напечатан.

И здесь следует сказать: центр тяжести понятия и учения о законном праве и законах должен быть перенесен в область право-психологического действия; существенно не то, от кого исходит закон, от данного государства, его органов или от кого-либо другого, а то, что соответственный акт получает в данном государстве силу нормативного факта, т. е. Вызывает соответственное императивно-аттрибугивное сознание.

Петражицкий Л. И. Определяет:

1. Законное право, как императмвн-аттрибутивные переживания со ссылкою на представляемые односторонние правовые распоряжения кого-либо, как на нормативные факты.

2. Законы -- как представляемые односторонние правовые распоряжения кого-либо, поскольку они являются нормативными фактами (т. е. Поскольку подлежащие представления оказывают соответственное влияние на чью-либо правовую психику, возбуждая или устраняя, или изменяя императивно-аттрибутивные переживания)

Установленные массы и классовые понятия законного права и законов, объемлющие несоразмерно больше явлений, чем ходячие представления о законах, допускают деление на разные виды, подвиды типы и разновидности с различных точек зрения и для различных теоретических и практических надобностей, в том числе, для получения более узких классов и классовых понятий, удовлетворяющих потребностям официально-правовой и практическо-догматической юриспруденции.

Петражицкий допускает деление права:

1. По тем представляемым существам, от которых они представляются исходящими на божеские и человеческие.

2. Смотря по разным общественным сферам действия, можно различать законы и законное право: семейственные, родовые, общинные, государственные, церковные и т. д.

З Смотря по наличности или отсутствию официального значения в государстве, законы и законное право можно делить на официальные и неофициальные. Официальное значение могут иметь и имеют не только государственные законы, а и разные другие, например, церковные законы, поскольку подлежащее право пользуется официальным признанием со стороны государства, уставы и иные постановления разных частных, признаваемых государством, обществ, например, акционерных компаний, клубов, ученых обществ и проч.

Характерною особенностью законодательства и законного права по отношению к другим видам нормативных фактов и позитивного права, в частности по отношению к обычному праву, является то, что здесь одно лицо или известная группа лиц может по своему усмотрению вызывать в психике других, в частности в психике более или менее обширных народных масс, такое право на будущее время, какое ему или ей представляется с какой--либо точки зрения желательным, а равно устранять, отменять существующее право и производить разные другие изменения в чужой правовой психике и жизни (впрочем, разумеется, в пределах своего законодательного авторитета и соблюдения других условий успешного нормативного действия законодательных постановлений, избегания резких противоречий с интуитивным правом и т. д.). При этом подлежащие правовые изменения, в том числе такие, которые могут происходить в виде медленного и постепенного развития и без законодательного вмешательства, например, путем соответственного развития обычного права, в области законодательства могут быть произведены внезапно, сразу, в избранное по усмотрению время. С этими особенностями связаны разные дальнейшие характерные свойства законодательства и законного права, в частности разные его достоинства и недостатки по сравнению с другими видами нормативных фактов и позитивного права.

Обычное право

Обычное право обыкновенно определяется как такое право, которое, не будучи установлено законом (или государством), фактически соблюдается, или -- которое выражается в постоянном однообразном соблюдении известных правил поведения.

Петражицкий различает два вида обычного права: 1) право обычаев предков, старых традиций, старины и 2) право современных обычаев, обычно соблюдаемого, общепринятого.; для краткости первое можно назвать условно старообразным, второе новообразным; в области обычно-правовой психика первого вида престиж, авторитет (эмоциональная сила) обычного права, при прочих равных условиях тем выше, чем старее, древнее представляется данный обычай: чем старее, тем святее.; в области обычно-правовой психики второго рода она при прочих равных условиях тем выше, чем более общепринятым и неуклонно соблюдаемым в подлежащей сфере представляется данное правовое поведение.

Человеческая культура, в том числе хозяйственная жизнь, орудия и способы производства материальных благ и т. д. движется вперед не пропорционально времени, а в ускоряющейся прогрессии по отношению ко времени на низших, примитивных стадиях развития жизнь относительно неизменна, процесс культурных изменений происходит весьма медленно, на высших стадиях развития изменения делаются все быстрее и быстрее. Столь сильные изменения человеческой жизни, для которых на примитивных стадиях требуются десятки тысяч лет, происходят на последующих ступенях в течение тысячелетий, затем столетиями, а теперь, в частности, под влиянием могучего фактора человеческого прогресса -- науки, десятилетия вносят более сильные изменения, чем какие прежде достигались в течение тысячелетии, а отсюда по отношению к обычному праву вытекают следующие положения:

1. Косность и архаичность обычного права, медленность развития и относительная неподвижность.

2. Чем выше ступень культуры, тем более консерватизм обычного права делается отрицательным фактором социальной жизни и культуры и ее прогресса.

3. Сообразно великой ценности обычного права и вообще обычаев предков (в том числе нравственных, технических и иных) на низших ступенях культуры, как основного разумного руководства социальной и индивидуальной жизни имеют великий престиж и ореол. Обычное право имеет великую мотивацию иную и культурно воспитательную силу и ценность, а законодательство относительно бессильно и малоценно.

Естественное право .

Под естественным правом подразумеваются идеальные первоосновы права. Естественное право не зависит от человеческой воли и желания. Оно представляет собой идеал, т. е. форму должного в отношениях между людьми. Его сущность раскрывается через понятие «справедливость». Утверждает существование высших, независимых от государства норм и принципов, олицетворяющих разум, справедливость, объективный порядок ценностей и т. д. Под естественным правом можно понимать совокупность объективных социальных ценностей человеческого бытия (свободу, равенство, справедливость), а также универсальных норм и принципов, находящихся в основании всех правовых систем мировой цивилизации. Основной характеристикой естественного права можно рассматривать истоки его формирования. Оно возникает не в результате целенаправленной правотворческой деятельности уполномоченных субъектов, а считается производным от самой природы человека. оно органично присуще человеку, появляется вместе с обществом и существует независимо от признания или не признания государством.

Позитивное право .

Позитивное право выступает как необходимый и существенный элемент правовой реальности, как проявление властной воли конкретных социальных субъектов и, в первую очередь, государства. Под позитивным правом подразумевается действующая система правовых норм, отношений и судебных решений. Позитивное право – правовые нормы, которые оформлены как система законодательства, поддерживаемого силой данного государства в данный исторический период. Позитивное право – это реальный, существующий в законах, иных документах, фактически осязаемый (и потому «позитивный») нормативный регулятор, на основе которого определяется юридически дозволенное и юридически недозволенное поведение и выносятся судами, другими государственными учреждениями юридически обязательные императивно-властные решения. Оно рассматривается как искусственно создание цивилизации, как проявление властной воли конкретных социальных субъектов. Позитивное право представляет собой институциональное образование : оно существует в виде внешних объективированных институтов, формализованных юридических норм, выраженных в законах, иных общеобязательных, нормативных юридических документах.

Нормы позитивного права могут не только соответствовать принципам естественного миропорядка (естественного права), но и противоречить им.

Основные различия между естественным и позитивным правом :

Объективное право (или собственно право) - это система обще­обязательных, формально определенных юридических норм, уста­навливаемых и обеспечиваемых государством и направленных на урегулирование общественных отношений. Объективное право - это юридические нормы, закреплённые формально в источниках права в данный период в конкретном государ­стве. Оно объективно в том смысле, что непосредственно не зависит от воли и сознания отдельного лица и не принадлежит ему.

Субъективное право - это мера юридически возможного поведе­ния, призванная удовлетворять собственные интересы лица. Субъек­тивными правами выступают конкретные права и свободы личности (право на жизнь, свободу, труд, образование и т.п.), которые субъек­тивны в том смысле, что связаны с субъектом, принадлежат ему и зависят от его воли и сознания.

Если объективное право - это юридические нормы, выражен­ные в тех или иных формах, то субъективное право - это те конкрет­ные юридические возможности, которые возникают на основе и в пределах права объективного.