Источники международного права
1. Понятие и классификация источников международного права
Под источниками международного права в формальном (юридическом) смысле принято понимать определенные формы закрепления международно-правовых норм – формы, в которых воплощаются результаты соответствующего согласования государственных воль, направленного на формирование правовых норм.
В середине XX в. сложилась традиция, в силу которой вопрос о круге источников позитивного, действующего международного права рассматривается в свете положений ст. 38 Статута Международного Суда ООН. В частности, в этой статье говорится:
«1. Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет:
a) международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами;
b) международные обычаи, как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;
c) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями;
d) с оговоркой, указанной в ст. 59, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм.
2. Это постановление не ограничивает права Суда разрешать дело ex aequo et bono, если стороны с этим согласны».
Нетрудно заметить, что на первом месте (под п. 1а и lb) в ст. 38 фигурируют международный договор и международный обычай. Судя по всему, именно они и должны рассматриваться в качестве основных источников международного права.
2. Договор и обычай как основные источники международного права
Международный договор представляет собой явно выраженное соглашение между двумя и более субъектами международного права. При этом важнейшее правообразующее значение имеют международные договоры универсального характера, договоры, содержащие императивные нормы международного права, нормы jus cogens.
Определенное правообразующее значение имеют и договоры, заключаемые двумя и несколькими государствами и иными субъектами международного права – договоры, в которых находят свое отражение диспозитивные международно-правовые нормы, договоры, призванные зафиксировать решение тех или иных конкретных проблем, возникающих у ограниченного числа субъектов международного права.
По смыслу подп. b п. 1 ст. 38 Статута Международного Суда ООН международный обычай образуется в результате выявления устоявшейся практики межгосударственного общения – практики, включающей многократно повторяемые действия на международной арене, или наблюдаемое в течение длительного времени воздержание от действий. Эта практика должна быть не только постоянной и длительной, она должна охватывать максимальный круг государств, участвующих в международном общении. Но самое главное – эта практика должна применяться с осознанием ее юридической обязательности или правовой необходимости. Иными словами, должно сложиться opinio juris относительно того или иного способа регулирования международных отношений, применительно к той или иной конкретной ситуации.
Попутно следует остановиться еще на одном вопросе: являются ли два упомянутых выше источника международного права (договор и обычай) равноценными, обладающими равной юридической силой, или одному из них следует отдать предпочтение. Было время, когда ученые западной школы преувеличивали значение международного обычая, относя международный договор к чему-то второразрядному. Им противостояли ученые из «социалистического лагеря». Эти ученые ставили на первое место международный договор в силу его доступности пониманию «широчайших слоев рабочих и крестьян». В наши дни все эти взгляды безнадежно устарели. Повсеместно утвердилось представление о том, что международный договор и международный обычай не должны противопоставляться друг другу. Признается их равное правообразующее значение. Приоритетность того или иного из этих двух источников международного права должна определяться в каждом конкретном случае исходя из древнего технического правила lex posterior derogat priori.
Можно найти бесчисленное количество примеров, когда в процессе прогрессивного развития и кодификации международного права устаревшие обычно-правовые нормы заменялись договорно-правовыми. Скажем, до середины 60-х гг. XX в. дипломатическое и консульское право базировалось преимущественным образом на сложившихся еще в XVI–XVIII вв. обычаях. После завершения работы Венских конференций ООН 1961 г. и 1963 г. по дипломатическому и консульскому праву в основу этих двух важных отраслей современного международного права легли конвенционные (договорные) нормы. Подобная же успешная замена договорно-правовыми нормами обычно-правовых произошла и в процессе кодификации международного морского права. Универсальные конвенции 1958 г. и 1982 г. обеспечили модификацию и конкретизацию многих положений, закрепленных до этого международными обычаями, сложившимися еще во время Г. Гроция.
Обратных примеров – примеров того, как вновь сформировавшаяся обычно-правовая норма модифицирует положения действующего универсального международного договора, – не так уж и много. Но они есть, и на их существование указывают многие авторитетные авторы. Так, профессор Г.И. Тункин в работах, опубликованных в 1956–1964 гг., признавал правомерной практику, сложившуюся в Совете Безопасности ООН в 1946–1947 гг., в силу которой положения ст. 27 Устава ООН, предусматривающие необходимость для принятия решений в Совете по непроцедурным вопросам наличия «совпадающих голосов» членов Совета, должны применяться таким образом, что отсутствие в момент голосования одного из постоянных членов Совета не должно рассматриваться как препятствующее «совпадению» голосов. Иными словами, в таких ситуациях, по мнению Г.И. Тункина, считается, что постоянный член СБ ООН не воспользовался своим правом вето. При соблюдении прочих надлежащих условий решение по непроцедурному вопросу должно считаться принятым. Налицо формирование нормы международного обычного права, которая трансформирует существенные положения весьма важного международного договора. Возникновение этого обычая стало возможным потому, что на протяжении нескольких лет члены Совета Безопасности ООН (постоянные и непостоянные) соглашались именно с таким толкованием Устава, которое предлагалось всеми председательствовавшими в СБ ООН.
3. Общие принципы права, признанные цивилизованными нациями
Выяснение содержания подп. с п. 1 ст. 38 Статута Международного Суда ООН представляется довольно сложным. О каких общих принципах международного права, «признанных цивилизованными нациями», идет речь? Прежде всего, следует отметить, что в наше время все существующие в мире нации должны быть отнесены к числу цивилизованных. Это обстоятельство бесспорно, но оно не облегчает решение главного вопроса: о каких принципах в данном случае идет речь: о каких-то универсальных, гармонизированных или унифицированных принципах национального права всех или преобладающего числа государств, либо об общепризнанных, императивных принципах международного права.
Споры по данному вопросу на протяжении 40–60-х гг. прошлого столетия занимали умы многих выдающихся юристов – международников. Этому вопросу посвящались многочисленные статьи и даже монографии. Впрочем большого прикладного, практического значения эти споры не имели. Как нам представляется, наиболее удачное и в каком-то смысле компромиссное решение этой проблемы предложили известные российские ученые P.JI. Бобров, И.И. Лукашук и Г.И. Тункин. В работе, опубликованной в 1974 г., они утверждали, что под «общими принципами права», содержащимися в ст. 38 Статута Международного Суда ООН, понимаются положения, которые являются общими как для национальных правовых систем, так и для международного права, а именно: «Это общие правовые понятия, логические правила, приемы юридической техники, используемые при толковании и применении права как международного, так и национального, независимо от социальной сущности той или иной системы права». К подобного рода правилам относятся, например, lex specialis derogat generali («специальный закон отменяет общий закон»), lex posterior derogat priori («последующий закон отменяет предыдущий»), пето plus juris transferre potest quam ipse habet («никто не может передать другому больше прав, чем он сам имеет») и т.д.
Суждение P.JI. Боброва, И.И. Лукашука и Г.И. Тункина очень удобно для практического применения. Оно не противопоставляет один источник международного права другому. Оно отражает вполне здравое наблюдение, в силу которого любые принципы международного права, так или иначе, находят свое воплощение в конкретных нормах договорного или обычного международного права. Следовательно, они, так или иначе, покрываются положениями п. 1а и lb ст. 38 Статута Международного Суда ООН. Таким образом, разработчики Статута – выдающиеся юристы-международники XX в. – пожелали обозначить в подп. с п. 1 ст. 38 Статута Международного Суда ООН какую-то иную категорию принципов. В этом плане изложенное выше предположение выглядит вполне логичным.
Анализ содержания п. la, lb и 1с ст. 38 Статута Международного Суда ООН подводит нас к мысли об исчерпании круга источников международного права в формальном смысле. Ибо то, о чем говорится в п. Id Статута, не имеет прямого отношения к источникам международного права как таковым, а представляет собой перечень (к тому же неполный!) вспомогательных средств «для определения правовых норм».
4. Судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций
судебный решение международный право
Разработчики Статута Международного Суда ООН призывают относиться к судебным решениям как к сугубо правоприменительному инструменту. Нас не зря отсылают к ст. 59 Статута, где говорится о том, что судебные решения обязательны лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу. И хотя нельзя не заметить, что в реальной жизни решения международных судов оказывают существенное влияние на правоприменительную практику, и на весь процесс прогрессивного развития международного права. Более того, мнение Международного Суда ООН, выраженное в решениях по конкретным делам, рассматриваемых им, и в консультативных заключениях, выносимых по запросам компетентных международных инстанций, в должной мере учитывается как в работе правотворческих органов ООН (Комиссии международного права ООН и Шестого комитета ГА ООН), так и в работе регулярно созываемых международных кодифицирующих конференций всемирного масштаба. Поэтому не следует соглашаться с тем, что судебные решения являются непосредственными источниками международного права. Это относится к решениям международных судов. Тем более, этот же подход применим и к решениям национальных судов. Словом, судебные решения должны рассматриваться в качестве важных вспомогательных средств для определения (распознания) правовых норм, воплощаемых в формируемых международно-правовых обычаях и в разрабатываемых международных договорах.
Как правило, положения и нормы, определяемые по итогам переговоров между странами, фиксируются на уровне официальных источников. Какова их классификация? Чем могут быть обусловлены различия в юридической значимости таких документов?
Определение источника международного права
Прежде чем изучать то, какими бывают источники международного права, определимся с сущностью ключевого предмета рассматриваемого нами вопроса. Каковы основные концепции российских теоретиков, отражающие данную проблематику? Под источниками права отечественные юристы обычно понимают некую документальную форму, посредством которой осуществляется выражение некоторых правил поведения и одновременно происходит наделение соответствующих предписаний свойствами правовой нормы. Источники международного права - это, таким образом, документы, в которых содержатся предписания, адресованные государствам, организациям, должностным лицам, в ряде случаев - гражданам, т. е. всем субъектам, которые участвуют в коммуникациях на мировой арене.
Специфика источников
Рассматриваемый тип источников права характеризуется некоторыми отличительными особенностями. Наиболее явно они прослеживаются, если сравнивать их с национальными законами и нормами.
Прежде всего можно отметить, что источники международного права, как правило, содержат нормы, устанавливаемые в процессе формирования компромисса между соответствующими субъектами правоотношений, который обычно достигается в ходе дипломатических переговоров. Национальные законы же принимаются посредством парламентских процедур, подразумевающих совершенно иной формат диалога между субъектами правоотношений.
Другая особенность, которой характеризуются источники международного права - наличие одновременных юридических обязательств для всех субъектов правоотношений. В случае с национальными нормативными актами это не всегда так, они в ряде случаев носят однонаправленный, директивный характер.
Классификация источников
Особенность источников международного права - в том, что в среде мировых юристов не определено четких критериев того, какого рода документы могут быть отнесены к рассматриваемой категории. Но мы можем, к примеру, ориентироваться на некоторые положения, принятые крупнейшей международной организацией - ООН.
В одном из Статутов Суда данной структуры, в частности, дан перечень документов, которые могут применяться при рассмотрении различного рода споров. Согласно соответствующим положениями, источниками международного права являются:
Конвенции;
Обычаи, имеющие признаки правовой нормы;
Общие принципы, которые признаны в цивилизованном мире;
Некоторые решения судов, а также доктрины квалифицированных экспертов.
Классификация условна?
Многие юристы, вместе с тем, акцентируют внимание на том, что данная классификация не носит официального характера. Но ее вполне можно задействовать субъектам правоотношений на мировой арене как ориентир при выборе оптимального формата разрабатываемых источников норм, необходимых для эффективного выстраивания сотрудничества с партнерами.
Специфика источников в версии ООН
Выше мы рассмотрели, как выглядит система источников международного права в методологии ООН. Какова специфика применения каждого из перечисленных типов документов?
Термин "конвенция" оценивается экспертами как достаточно емкий. Но чаще всего под ним понимаются международные договоры, открытые к участию для всех государств, но, вместе с тем, содержащие правила и нормы, которые страны, ратифицировавшие соответствующий документ, обязательно должны исполнять.
Обычай как источник права
Модель поведения субъектов правоотношений на международной арене, исторически воспроизводимая в более или менее постоянном виде, может формировать собой правовой обычай, который также может быть источником рассматриваемого типа. При этом, как отмечают некоторые юристы, инициирована данная модель может быть, прямо или косвенно, вполне официальным правовым актом.
Судебное решение как источник права
Понятие источника международного права в методологии ООН отводит судебным решениям, что отмечены нами в перечне, достаточно важную, по мнению некоторых экспертов, роль.То есть такого рода документы по своему статусу менее похожи на российские решения, вердикты и постановления, которые сами по себе не являются нормативными актами, они ближе к американским судебным прецедентам, носящим характер самостоятельных источников права. Такие решения, как полагают юристы, являются важными вспомогательными инструментами в международных коммуникациях, используемыми к тому же с целью лучшего понимания специфики правоотношений в том или ином государстве или регионе мира.
Касательно исполнения решений Суда ООН - они обязательны к исполнению странами, которые являются сторонами спора, рассматриваемого данной международной организацией. Если какое-то из государств откажется от своих обязательств, наложенных в судебном порядке, то другое, что было оппонентом в споре, может сделать запрос в Совет Безопасности ООН с целью инициирования предусмотренных организацией исполнительных процедур.
Доктрины экспертов
Доктрины специалистов, как считают эксперты - это ценные источники принципов международного права. Но как документы, которые могут содержать какие-либо предписания, они практически не рассматриваются. Вместе с тем такого рода источники важны с точки зрения корректного разъяснения позиций и пожеланий субъектов правоотношений, а также при решении задач, связанных с толкованием норм, которые содержат те или иные источники права, международных договоров.
Источники права в мировой практике
Мы изучили подходы к рассмотрению природы документов рассматриваемой категории с точки зрения методологии ООН. Полезно будет изучить также и другие критерии, используемые в мировой практике. По мнению некоторых российских юристов, вполне правомерно выделить следующие основные источники международного права, что сформировались исторически и принимаются большинством субъектов правоотношений на мировой арене сегодня:
Договор;
Акт конференции или совещания на международном уровне;
Резолюция.
Наиболее строгими в аспекте исполнения юристы называют первые два типа документа. Причем значимость обычая во многих случаях, как отмечают эксперты, может быть настолько неоспоримой, что принятие иных источников права может попросту оказаться нецелесообразным. В свою очередь, акты, принятые на конференциях или совещаниях, а также резолюции, не всегда подразумевают юридические обязательства для составивших их субъектов правоотношений.
Специфика резолюций
Однако сущность резолюций стоит рассмотреть отдельно. Дело в том, что в некоторых случаях специфика учредительных документов международных структур, формирующих данного рода источники права, может обуславливать обязательства государств выполнять соответствующие предписания. Таким образом, вполне возможно, что резолюция будет не менее юридически сильным документом, чем, скажем, договор. К таковым относятся источники, разрабатываемые, к примеру, в таких организациях, как МАГАТЭ.
Так или иначе, международный договор в общем случае - наиболее юридически сильный источник права. Рассмотрим специфику соответствующего типа документов подробнее.
Международные договоры
Определение и статус международных договоров в современной трактовке закреплены в Венской конвенции 1969 г. Некоторые положения, отражающие роль данного рода источников права, закреплены также и в Уставе ООН. Международный договор, согласно формулировкам Венской конвенции, понимается как соглашение в виде одного или более документов, которое заключено между странами в письменной форме. Основная особенность таких источников права - принятие на обоюдной основе.
Правовой статус международных договоров в России, как считают эксперты, характеризуется большой юридической силой. В частности, в ряде ключевых, с точки зрения политического управления страной, законов РФ сказано, что некоторые нормы международных договоров должны исполняться в первоочередном порядке относительно национальных правовых актов аналогичной направленности.
Принятие международных договоров
Каким образом государства принимают и утверждают к исполнению международные договоры? Конкретные процессуальные аспекты в значительной степени определяются спецификой правовой системы отдельно взятой страны.
Рассмотрим, как принимаются международные договоры в России. На первой стадии происходит ратификация соответствующего источника права. Это осуществляется посредством взаимодействия законодательных и исполнительных структур власти. Только после этого Россия может присоединиться к соответствующему международному договору, подписав его в лице компетентного должностного лица. При этом в некоторых случаях процедура подписания документа может быть предварительной, в других - окончательной. При необходимости органы власти, обладающие компетенцией в обсуждении международного договора, могут высказать пожелание о корректировке отдельных пунктов соответствующего источника права и согласовать свои пожелания с партнерской стороной.
Классификация международных договоров
Международные договоры делятся на три основных типа - межгосударственные, межправительственные и межведомственные. Первые заключаются от имени всей страны, вторые - от структур исполнительной власти, третьи - от отдельных ведомств. Другое основание для классификации международных договоров - количество участников. Так, соответствующие источники права могут быть или двусторонние, или же подразумевать большее число присоединившихся стран. Договоры могут иметь закрытый или открытый характер. К первым могут присоединяться только некоторые государства, ко вторым - любые.
Другое основание для классификации документов рассматриваемого типа - сфера регулирования. Так, могут составляться источники международного уголовного права, экологического, гуманитарного, экономического, частного. Полезно будет рассмотреть специфику правовых актов указанных типов подробнее.
Разнообразие источников
Источники международного уголовного права, как правило, нацелены на взаимодействие государств в аспекте правовой помощи при осуществлении соответствующего судопроизводства и процедур исполнения наказаний. Существуют различного рода договоры об экстрадиции, соглашения о правилах выдачи лиц, совершивших преступления. Есть международные стандарты, предписывающие правила обращения с нарушителями закона, а также принципы, регламентирующие поведение сотрудников силовых ведомств.
Источники международного экономического права могут быть представлены в самом широком спектре типов документов. К таковым, к примеру, можно отнести Декларацию о новом экономическом порядке, принятую в 1974 году. Другие значимые для мирового сообщества источники международного экономического права - Хартия о правах и обязанностях государств, принятая также в 1974-м. Еще один примечательный документ - Декларация об экономическом сотрудничестве ООН, принятая в 1990 году.
Источники международного экологического права занимают важное место в системе отношений между государствами мира. Проблемы, связанные с окружающей средой, волнуют каждую страну. Каковы наиболее значимые источники международного экологического права? Российские эксперты выделяют следующие: Лондонская конвенция против загрязнения моря от 1954 г., Конвенция об охране культурного и природного наследия, принятая в 1972 году, Конвенция о загрязнении воздуха от 1979 г.
Источники международного частного права играют важнейшую роль в системе взаимоотношений государств. В числе первых документов данного типа - Статут Гаагской конференции, посвященной соответствующей отрасли права. Вместе с тем, как считают многие эксперты, источники международного частного права можно обнаружить на примере различных национальных законов. Часто такие документы можно встретить, например, в области патентного законодательства.
Источники международного гуманитарного права, как правило, отражают задачи государств в области взаимодействия по вопросам поставок различной помощи в регионы мира, где она нужна, в рамках сотрудничества в сфере образования, медицины. Данное направление коммуникаций - в числе ключевых в области современной дипломатии. Источники международного гуманитарного права могут быть представлены в самых разных документальных формах - конвенциях, договорах, резолюциях.
Сами государства, международные организации и (в предусмотренных случаях) некоторые другие субъекты, согласуя свои интересы, определяют не только содержание международно-правовых норм, но и внешнюю форму их существования. Надлежащая оценка источников международного права обусловлена реальными процессами нормотворческой деятельности.
Презумпция разнообразия источников международного права присуща Уставу Организации Объединенных Наций , в преамбуле которого выражена решимость народов Объединенных Наций "создать условия, при которых могут соблюдаться справедливость и уважение к обязательствам , вытекающим из договоров и других источников международного права". Если бы разработчики Устава, а в их числе были выдающиеся юристы-международники, основывали свое суждение исключительно на практике того времени (1945 г.), то им достаточно было добавить к договорам международные обычаи . Они же явно формулировали текст с ориентацией на перспективу, не связывая государства в их решениях.
Можно сослаться также на авторитетный документ, подготовленный Комиссией международного права ООН, — проект статей об ответственности государств. Согласно ст. 17 проекта международно-противоправным считается деяние, нарушающее международное обязательство, "независимо от обычного, договорного или иного происхождения этого обязательства".
Традиционно сложились и на протяжении веков применялись два источника международного права — международный договор и международный обычай. Их широчайшее распространение в практике международных отношений — с учетом , естественно, того уже отмеченного обстоятельства, что кодификация и прогрессивное развитие международного права сопровождаются вытеснением обычая из большинства сфер регулирования и его заменой договором, — породило представление о том, что только они являются и способны быть источниками международного права.
Между тем дипломатическая практика государств, деятельность проводимых государствами международных конференций, функционирование международных межправительственных организаций свидетельствуют о рождении новых форм воплощения международно-правовых норм в виде актов международных конференций и совещаний и актов международных организаций. Имеются в виду не все такого рода акты, ибо в принципе документы конференций, совещаний, организаций имеют декларативный либо рекомендательный характер, а именно те акты, которые принимаются в целях установления и закрепления новых правил поведения и взаимоотношений государств, самих международных организаций, а также других субъектов.
Естественно, такие акты должны отвечать общим началам процесса нормообразования, т. е. в них государства должны выражать свои согласованные решения относительно как содержания, так и юридического значения фиксируемых положений именно как правовых норм.
Такие акты должны также соответствовать признанным условиям их действительности: во-первых, они не могут противоречить основным принципам международного права , императивным нормам jus cogens; во-вторых, они распространяются, как правило, лишь на те государства и международные организации, которые приняли их.
При рассмотрении вопроса об источниках международного права существенное значение имеет ст, 38 Статута Международного Суда ООН, согласно которой Суд при решении споров "на основании международного права" применяет международные конвенции (т. е. договоры), международные обычаи, так называемые общие принципы права, признанные цивилизованными нациями, а также "судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм". Как видно, здесь наряду с источниками международного права упомянуты судебные решения и научные концепции, которые нормативными документами не являются. Не случайно в самом тексте статьи они именуются вспомогательным средством для определения правовых норм, т. е. ориентиром при толковании, но не средством (или формой) закрепления норм. Такое пояснение необходимо потому, что в некоторых изданиях можно встретить утверждение, что в указанной статье перечислены источники международного права, признаваемые всеми государствами, причем в дальнейшем изложении воспроизводится истинное значение слов о вспомогательном средстве.
Толкование формулировки об "общих принципах" в литературе неоднозначно: одни ученые понимают их как традиционные юридические постулаты, известные еще римскому праву (например, закон не имеет обратной силы, специальный закон имеет преимущество перед общим законом, договоры должны соблюдаться и т. д.); другие склоняются к отождествлению общих принципов с основными принципами международного права (см.: Корецкий В. М. "Общие принципы права" в международном праве // Корецкий В. М. Избр. труды. Кн. 2. Киев, 1989. С. 165—199).
Таким образом, применительно к современному состоянию международного правового регулирования можно констатировать существование четырех разновидностей источников международного права: международные договоры, международные обычаи, акты международных конференций, акты международных организаций и международных органов.
В систему международно-правового регулирования наряду с источниками, т. е, нормативными юридическими актами и обычаями, входят правоприменительные акты, исходящие от самих государств и международных организаций, а также от международных и национальных судебных учреждений, иных организаций и органов, в том числе на уровне отдельных государств.
Внутригосударственные законы не рассматриваются как источники международного права, поскольку они выражают интересы отдельного государства, принимаются и действуют в пределах его внутренней компетенции Однако их содержание не безразлично для международно-правового регулирования. Bo-
первых, определенные законы, соответствующие закономерностям межгосударственного общения, оказывают позитивное влияние на создание новых норм международного права. Во-вторых, наличие в нескольких или многих государствах родственных по содержанию законов в сфере, близкой к предмету международно-правового регулирования, может свидетельствовать о становлении международного обычая,
признаваемого государствами. В-третьих, в процессе взаимного общения государства должны уважать законы друг друга, затрагивающие вопросы такого общения и не противоречащие общепризнанным принципам и нормам международного права, соизмерять свои действия с этими законами. В-четвертых, надлежащая реализация многих международно-правовых норм обусловлена согласованными и взаимодействующими с ними национальными законами.
Международный договор — основной источник международного права
Обычай приобретает юридическое значение в результате однородных или идентичных действий государств и определенным образом выраженного ими намерения придать таким действиям нормативное значение. Длительная повторяемость, т. е. устойчивая практика, — это традиционное основание признания обычая как (таково, например, становление в качестве источника обычая в отношении исторических заливов государств). Однако возможно рождение обычая в качестве источника права в короткий промежуток времени (так случилось с почти мгновенным признанием государствами свободы использования космического пространства, позднее получившей договорное закрепление).
Специфика международно-правового обычая заключается в том, что он не представляет собой, в отличие от договора , официального документа с явно выраженными формулировками правил, однако это ни в коей мере не свидетельствует о "призрачности" обычая. Он фиксируется во внешнеполитических документах государств, в правительственных заявлениях, в дипломатической переписке, обретая зримые очертания, хотя и не столь формализованные, как в договоре, ввиду чего уяснение его содержания является более сложным и противоречивым.
Международное право не дает оснований для предположения о различной юридической силе обычая и договора в пользу договора. Договор и обычай в равной мере обязательны для тех государств (субъектов вообще), на которые они распространяются.
Поскольку при переходе от обычая к договору новый источник заменяет прежний только для участвующих в договоре государств типичны ситуации, когда по одному и тому же вопросу применяются одновременно оба источника — и международный договор , и международный обычай, но каждый применительно к "своей" группе государств. Например, правила, регламентирующие дипломатические иммунитеты, проистекают из Венской конвенции о дипломатических сношениях для участвующих в ней государств и из многовекового обычая для государств, не участвующих по каким-либо причинам в Конвенции.
При этом во многих договорах формулируется положение о сохранении и дальнейшем применении обычаев по вопросам, не решенным в договорах. Так, в преамбуле Венской конвенции о дипломатических сношениях подтверждается, что нормы международного обычного права будут продолжать регулировать вопросы, прямо не предусмотренные положениями настоящей Конвенции".
При сопоставлении договора и обычая как источников международного права следует иметь в виду, что договор концентрирует определенную совокупность тематически однородных норм, а обычай — это почти всегда одна норма, вследствие чего понятия обычая как нормы и обычая как источника права переплетаются.
Акты международных конференций
Международные (межгосударственные) конференции завершаются, как правило, принятием итоговых документов, юридическая природа которых различна.
1. Конференция, созванная специально для разработки международного договора , завершается одобрением резолюции (иного акта) о принятии договора и открытии его для подписания государствами . В этом случае резолюция имеет лишь разовое, процедурное значение, а источником становится договор как результат действий государств по его подписанию, ратификации, введению в действие. Так, Конференция Объединенных Наций в Сан-Франциско в апреле — июне 1945 г. завершилась принятием Устава ООН , здесь же подписанного представителями государств, затем ратифицированного и вступившего в силу. Третья Конференция ООН по морскому праву (1973—1982 гг.) завершилась 10 декабря 1982 г. принятием Заключительного акта Конференции и принятием Конвенции по морскому праву, сразу же открытой для подписания.
2. Если конференция посвящается проверке состояния выполнения уже действующего многостороннего договора, то ее задача ограничивается заслушиванием информации, контрольными функциями, формулированием рекомендаций государствам. Например, с целью оценки результатов действия Договора о нераспространении ядерного оружия подобные конференции Государств-участников проводятся каждые 5 лет.
3. Конференция посвящается рассмотрению и решению новых проблем и завершается принятием итогового документа с разноплановым содержанием. Это и общий обзор ситуации, и рекомендации государствам-участникам, и разработка новых правил деятельности и взаимоотношений государств.
Потсдамская (Берлинская) конференция руководителей трех государств — СССР, США и Великобритании, состоявшаяся 17 июля — 2 августа 1945 г., завершилась подписанием двух документов — Протокола и Сообщения о конференции. В протоколе были зафиксированы предписания относительно обращения с Германией, территориальных вопросов, ответственности главных военных преступников. Нормативный и юридически обязательный характер этого итогового документа не вызывал сомнений.
Принятый тридцать лет спустя, 1 августа 1975 г., Заключительный акт Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе совмещал рекомендации по вопросам экономического, научно-технического и гуманитарного сотрудничества и нормативные положения о принципах, которыми государства-участники будут руководствоваться во взаимных отношениях, и о мерах укрепления доверия (предварительное уведомление о крупных военных учениях и т. д.). Характеристика мер укрепления доверия в этом акте, а затем в итоговом документе Стокгольмской конференции от 19 сентября 1986 г. может расцениваться как совмещение политических и юридических обязательств . Юридический аспект обязательств выражается в следующем: во-первых, они связаны с регулированием отношений между государствами —участниками СБСЕ; во-вторых, имеют общий характер и должны реализовываться во всех предусмотренных случаях, в-третьих, используемые формулировки имеют форму долженствования ("государства должны...", "будут предоставлять...", "будут обеспечивать..."); в-четвертых, предусмотрены меры контроля за соблюдением согласованных мер, инспекции. Меры доверия — это новые правила межгосударственного сотрудничества.
И сам процесс преобразования СБСЕ в международную организацию — Организацию по безопасности и сотрудничеству в Европе (ОБСЕ) — юридически был регламентирован актами самого СБСЕ — Парижской хартией 1990 г., Хельсинкским документом 1992 г., Будапештскими решениями 1994 г.
Принятая в данном учебнике оценка актов СБСЕ имеет дискуссионный характер. В литературе распространена и иная точка зрения, не признающая за актами СБСЕ качеств . Один из весомых аргументов — формулировки самих отдельных актов СБСЕ. Например, в Документе Стокгольмской конференции 1986 г. было сказано, что принятые в нем меры являются "политически обязательными". В принятый на Будапештской конференции в декабре 1994 г. Кодекс поведения, касающийся военно-политических аспектов безопасности, включены слова, что закрепленные в Кодексе положения "носят политически обязательный характер".
С такой характеристикой связано заявление о том, что данный документ не подлежит регистрации согласно ст. 102 Устава ООН (эта процедура предусмотрена для международных договоров). Но речь и не идет о "тождестве" актов международной конференции и международных договоров. Что же касается тезиса о политической обязательности, использованного лишь в отдельных актах, то его интерпретация не может игнорировать реальных юридических предписаний, нормативных формулировок, содержащихся в указанных актах СБСЕ, как и в некоторых других, а также не учитывать соотношения между этими актами и последующими международными договорами, последующей практикой государств.
Определенные черты нормативности присущи такому документу, как "Основополагающий акт о взаимных отношениях, сотрудничестве и безопасности между Российской Федерацией и Организацией Североатлантического договора", подписанному 26 мая 1997 г. и содержащему взаимное обязательство о надлежащих мерах "в целях обеспечения его выполнения".
Акты международных организаций
Статус актов международных межправительственных организаций определяется их уставами. В пределах своей компетенции органы этих организаций принимают, как правило, акты-рекомендации либо акты правоприменительного характера. Так, согласно ст. 10,11, 13 Устава ООН Генеральная Ассамблея уполномочена "делать рекомендаций", а согласно ст. 25 члены ООН подчиняются решениям Совета Безопасности, но сами эти решения связаны с его правоприменительной деятельностью.
Сама по себе международная организация не вправе превращаться в международного "законодателя". Вместе с тем государства — члены организации — могут использовать организацию для нормотворческой деятельности. На сессиях Генеральной Ассамблеи ООН принимаются резолюции, фиксирующие одобрение от имени организации разработанных в ее рамках международных договоров . Так было в отношении Договора о нераспространении ядерного оружия (1968 г.), Конвенции о международной ответственности за ущерб, причиненный космическими объектами (1971 г.), Международных пактов о правах человека (1966 г.), Международной конвенции о борьбе с захватом заложников (1979 г.) и других актов. В этих случаях текст договора публикуется в документах ООН в виде приложения к резолюции Генеральной Ассамблеи. Но именно договор (после его подписания государствами и вступления в силу), а не резолюция, приобретает значение источника международного права . Аналогичный метод применяется и в других международных организациях универсального характера. Несколько примеров: в рамках Международного агентства по атомной энергии были приняты тексты Конвенции об оперативном оповещении о ядерной аварии и Конвенции о помощи в случае ядерной аварии или радиационной аварийной ситуации (1986 г.), в рамках Международной организации труда — текст Конвенции о племенных и ведущих коренной образ жизни народах в независимых странах (1989 г.), в рамках Организации Объединенных Наций по вопросам образования, науки и культуры — Конвенция о мерах, направленных на запрещение и предупреждение, незаконного ввоза, вывоза и передачи права собственности на культурные ценности (1970 г.). Вместе с тем выделяются своей особой юридической значимостью те акты международных организаций, которым самими государствами-членами придается нормативный характер. Такие резолюции принимаются главными (высшими) органами организаций в соответствии с их функциями в тех случаях, когда эффективное осуществление этих функций невозможно без создания новых форм международного права и, следовательно, придания резолюциям статуса .
Можно считать общепризнанной обязательную юридическую силу норм резолюции Генеральной Ассамблеи ООН 1514 (XV) от 14 декабря 1960 г. Декларация о предоставлении независимости колониальным странам и народам". Этот акт не ограничивался подтверждением или толкованием действовавших в то время международно-правовых норм , а в соответствии с целями и принципами Устава ООН установил новые императивные нормы относительно полного запрещения колониализма и обязанности немедленного предоставления независимости народам колоний. Это означало новое, по сравнению с гл. XI—XIII Устава ООН, решение вопросов, затрагивающих статус несамоуправляющихся территорий и международной системы опеки . Примечательно, что в последующих документах ООН и в актах нашего государства ссылки на положения Декларации равнозначны по юридической характеристике ссылкам на международные договоры.
Спорной считается в науке оценка резолюции Генеральной Ассамблеи ООН 2625 (XXV) от 24 октября 1970 г. "Декларация о принципах международного права , касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставам Организации Объединенных Наций". Суждение о том, что роль Декларации сводится к толкованию уже закрепленных в Уставе ООН принципов, вызывает возражение, поскольку в Декларации осуществлена конкретизация принципов Устава, сформулированы права и обязанности государств согласно каждому принципу. Такая конкретизация есть не что иное, как нормотворчество. Соответственно акт кодификации и конкретизации основных принципов есть по сути своей нормативный акт , т. е. источник международного права.
Своеобразна нормотворческая роль Генеральной Ассамблеи ООН в принятии поправок к Уставу ООН и к Статуту Международного Суда ООН. Согласно ст. 108 Устава и ст. 69 Статута поправки принимаются Генеральной Ассамблеей и ратифицируются государствами — членами ООН. В практике деятельности ООН такие резолюции, касавшиеся ст. 23, 27, 61, 109 и имевшие нормативный характер, принимались трижды — в 1963,1965 и 1971 гг.
Недавно в нормотворческую деятельность включился и Совет Безопасности ООН, решения которого до сих пор ограничивались правоприменением . Значение источника международного права имеет утвержденный его резолюцией 827 от 25 мая 1993 г. Устав (Статут) Международного трибунала с целью судебного преследования лиц, ответственных за серьезные нарушения международного гуманитарного права на территории бывшей Югославии.
Относительно деятельности некоторых других международных организаций можно констатировать принятие ими административно-регламентационных актов типа стандартов Международной организации гражданской авиации (ИКАО), санитарных правил Всемирной организации здравоохранения, правил МАГАТЭ по безопасному обращению с радиоактивными материалами. Возможность принятия правил в рамках Международного органа по морскому дну предусмотрена в Конвенции ООН по морскому праву (ст. 160, 162 и др.). При положительном отношении государств такие правила могут восприниматься как нормативные положения.
В рамках ООН и других международных организаций действуют принимаемые их органами акты, относящиеся к их внутренней жизнедеятельности, но содержащие не только правила внутриорганизационного характера, но и нормы взаимоотношений организации (ее органов и государств-членов (например, предписания резолюций Генеральной Ассамблеи о взносах государств-членов в бюджет ООН). Совокупность таких нормативных положений принято называть внутренним правом ООН либо внутренним правом какой-либо иной организации.
Проблема источников международного права имеет большое теоретическое и практическое значение, поскольку речь идет о том, где искать нормы международного права.
Формальные источники международного права - формы, в которых существуют нормы международного права, т.е. это особые, специфические формы выражения к закреплению его норм и принципов.
Материальные источники международного права - социальные феномены, которые оказывают влияние на процесс создания норм международного права, т.е. материальные условия жизни общества.
Несмотря на различие теоретических концепций относительно источников международного права, по этому вопросу имеется международное соглашение, участниками которого являются практически все государства мира. Речь идет о Статуте Международного Суда, ст.38 которого гласит: "Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет:
a/ международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами;
b/ международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;
c/ общие принципы права, признанные цивилизованными нациями,
d/ с оговоркой, указанной в ст. 59, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм.
К этому перечню следует добавить обязательные нормативные резолюции международных организаций, которые в настоящее время также являются источниками международного права, хотя они и имеют ограниченное значение. При этом обязательными для суда являются предписания, содержащиеся в международных договорах и международных обычаях.
Учитывая вышесказанное в теории современного международного права его источники принято подразделять на:
1. Основные источники международного права, к которым относятся:
международный договор;
международный обычай.
2. Вспомогательные источники международного права:
общие принципы права;
судебные решения (международных и арбитражных судов);
доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву;
нормативные резолюции международных организаций.
Рассмотрим подробнее каждый из названных источников международного права.
Международный договор - это явно выраженное соглашение между государствами относительно признания тех или иных правил поведения в качестве норм международного права, их изменения или прекращения.
В настоящее время многие стороны международной жизни регулируются договорами. Сегодня темпы развития международной жизни столь высоки, что формирование обычаев за этим бурным развитием не поспевает. Этим новым условиям вполне соответствуют международные договоры, которые наиболее приспособлены к сложности и динамизму современных международных отношений. Международный договор является основным источником международного права, т.к. он чаще всего применяется государствами для формирования норм международного права.
Международный обычай - это неписаная форма международного поведения, которая установлена на основе длительной единообразной практики государств и которая признается ими как имеющая обязательную силу, т.е. обычай приобретает юридическое значение в результате однородных или идентичных действий государств, выразивших определенным образом свое намерение признать способы согласованного поведения нормативными и придать им статус источников международного права. Для этого, как правило, требуется длительная повторяемость такого рода действий, устойчивая практика. Невозможно рождения обычая в качестве источника права в короткий промежуток времени.
Специфика правового обычая заключается в том, что он не представляет собой официального документа с явно выраженной формулировкой соответствующего правила, однако это ни в коей мере не свидетельствует о "призрачности" обычая. Он фиксируется во внешнеполитических документах государств, дипломатической переписке, приобретая, таким образом, зримые очертания, хотя, конечно, уяснение его содержания является более сложным, чем уяснение содержания договора.
Примером обычной нормы можно считать признанное государствами правило отнесения к внутренним морским водам исторических заливов. В сфере действия дипломатического права нормой международного обычного права считается принцип полной неприкосновенности служебных помещений делегаций на международных конференциях. От международных обычаев следует отличать международные обыкновения и международную вежливость. Они не носят юридически обязательного характера, поэтому не являются источниками международного права. Сюда относятся различные термины, применяемые в международном банковском обороте, торговые обыкновения, отдельные правила дипломатического протокола и церемониала, например, порядок встреч и проводов официальных делегаций иностранных государств, вручения верительных грамот, осуществления визитов и т.д.
Говоря о соотношении международного договора и международного обычая следует отметить, что международный договор может изменить обычай. Но никакой обычай не в состоянии отменить основные нормы международного договора.
Общие принципы права . Процесс создания и изменения императивных норм не отличается от процесса создания других норм международного права. Следует согласиться, что императивные принципы - это нормы, которые приняты либо в явно выраженной форме путем договора, либо молчаливо - путем обычая. Как и все другие принципы и нормы, они изменяются договорным или обычным путем. Таким путем некоторые существующие принципы и нормы международного права приобретают характер императивных.
Общие принципы права - совсем иное понятие, чем "принципы права", как они понимаются применительно к внутригосударственному праву.
Наличие общих принципов, свойственных национальным правовым системам, не означает, что они тем самым становятся общими принципами права в международном праве.
Для того, чтобы получить "права гражданства" в международном праве, такие принципы должны войти в международное право путем согласования воль государств, т.е. через международный договор или международный обычай.
Таким образом, "общие принципы права" в международном праве - это юридические понятия, постулаты, правила юридической логики и юридической техники, которые применяются как в национальных правовых системах, так и в международном праве в процессе толкования и применения правовых норм.
Решения и консультативные заключения Международного Суда ООН . Юридическое значение решения международного суда не может опираться на отдельные предшествующие решения или на доктрину. Оно может использовать предшествующие решения с тем, чтобы установить еще недостаточно ясную норму международного права. Таким образом, судебная практика не является самостоятельным источником международного права. Она является лишь вспомогательным источником права, служащим для уяснения сомнительных положений права.
В ст. 38 Статута Международного Суда предусматривается, что Суд при рассмотрении переданных ему дел должен действовать на основании международного права. Он не уполномочен вносить изменения в действующее международное право, а должен им руководствоваться. Статут прямо отвергает концепцию "судебного прецедента", устанавливая в ст. 59, что "решение Суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу".
Следовательно, согласно Статуту Международного Суда, его решения не являются частью процесса создания или изменения норм международного права.
Роль доктрины международного права . Учитывая значительные трудности, нередко возникающие при установлении наличия или толкования норм международного права, наука международного права оказывает значительную услугу в этой области.
В XIX в. и даже в начале ХХ в. многие юристы рассматривали международное право как в значительной мере "доктриальное" право, "право ученых".
Сегодня следует иметь в виду, что ст. 38 Статута Международного Суда говорит лишь о роли доктрины в применении международного права, что же касается его развития, то дело обстоит немного иначе. Прежде всего, научные исследования юристов-международников не являются частью процесса международного правотворчества. Однако практика свидетельствует о том, что, например, в вопросах кодификации международного права доктрина играет значительную роль. Её влияние сказывается и на определении позиции государств при разработке международных договоров на международных конференциях и в международных организациях. Таким образом, доктрина влияет на развитие международного права.
Нормативные резолюции международных организаций, будучи рекомендациями и функционируя в этом качестве в межгосударственной системе, оказывают влияние на создание норм международного права как договорным, так и обычным путем. Некоторые из таких резолюций являются частью договорного процесса создания норм международного права. Это резолюции, которыми международные организации принимают тексты международных договоров.
Многие резолюции являются как бы отправным пунктом для договорного процесса. Так, Всеобщая декларация прав человека 1948 г. стала исходным пунктом для выработки двух международных пактов о правах человека 1966 г.
Резолюции международных организаций заканчивают согласование воль государств, в результате которого образуются рекомендательные нормы.
Вместе с тем нормы декларативных резолюций, как и любых других резолюций могут быть признаны государствами в качестве обязательных обычным путем. На наш взгляд, есть достаточно оснований считать, что такой процесс происходит с Декларацией о принципах международного права 1970 г.
Роль резолюции общественных организаций . В настоящее время в мире имеется более 3 тыс. общественных организаций, обычно именуемых международными неправительственными организациями.
Существуют международные юридические организации, как, например, Международная ассоциация юристов-демократов, Международная ассоциация юридических наук, Международная комиссия юристов и др., которые в той или иной мере занимаются вопросами международного права. Имеются, наконец, специальные международные неправительственные организации по международному праву, такие как Ассоциация международного права и Институт международного права, созданные в 1873 г., Гаагская академия международного права и др.
Проекты конвенций, резолюций и т.д. принимаемые специальными международными юридическими организациями занимают в отношении процесса нормообразования в общем, то же место, что и доктрина международного права, с той лишь разницей, что они в концентрированном виде выражают эту доктрину.
Иное значение имеют постановления влиятельных массовых международных организаций. Может быть, не всегда четко формулируя те или иные положения международного права, они выражают мнение значительных кругов общественности, с которыми государство вынуждено считаться в процессе образования норм международного права.
Вывод:
Растущие взаимосвязанность и взаимозависимость мира, выражающиеся, в частности, в усложнении связей в рамках межгосударственной системы, оказывают серьезное влияние на процессы формирования норм международного права, которые происходят в этой системе.
Традиционные процессы создания норм международного права путем международных договоров и международных обычаев остаются основными. При этом в связи с ускорением темпов жизни договорный процесс создания норм, как более быстрый, стал решающим.
Всё более возрастает значение международных организаций в создании норм международного права. Это выражается в увеличении числа международно-правовых норм, принимаемых международными организациями (юридически обязательные резолюции международных организаций), повышении роли резолюций-рекомендаций международных организаций в процессе формирования норм международного права, в значительном повышении роли международных организаций в подготовке проектов международных договоров, в утверждении текстов этих договоров и т.д.
В науке международного права имеется некоторое различие мнений по поводу источников международного права. Но эти споры касаются в основном теоретических проблем и сравнительно мало оказывают влияния на практику, где речь идет обычно о конкретных источниках международного права.
Откуда происходит и из чего состоит международное право? Ответ на этот естественный вопрос может оказаться значительно сложнее, чем представляется на первый взгляд, и требует определенного рода осторожности и предварительной подготовки. Следует сразу же отказаться от попыток перенести идеи и концептуальные модели национальных правовых систем в совершенно иной контекст международного публичного права. Не существует никакого «Кодекса международного права». Нет ни парламента, разрабатывающего нормы международного права, ни чего-то на подобие законотворческого процесса. Хотя есть Международный суд и ряд специализированных международных судов и трибуналов, их юрисдикция в значительной степени зависит от согласия государств; им не достает своего рода обязательной юрисдикции характерной для национальной судебной системы.
Результатом является то, что международное право создается децентрализовано в процессе взаимообусловленной деятельности всех 192-х государств международного сообщества. В статье 38 Статута Международного суда определяются важнейшие :
- международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами;
- международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;
- общие принципы права, признанные цивилизованными нациями;
- с оговоркой, указанной в статье 59, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм.
Международный правовой обычай.
Начинать изучение удобнее всего с правового обычая, как самого старого, так и единственного источника, нормы которого обязательны для всех государств.
Не содержится в письменных документах. Нормы обычного права, например, требующие от государств предоставить иммунитет прибывающему главе иностранного государства, в соответствии с традиционным представлением требуют комбинации двух составляющих. Во-первых, объективной – широко распространенной и последовательной практики государств, т.е. государства должны, в целом, придерживаться практики предоставления иммунитета главам других государств. Во-вторых, субъективной – данная практика должна сопровождаться opinio juris sive necessitatis , что обычно переводится как убежденность в правомерности и необходимости. То есть государства предоставляют иммунитет не в силу политической целесообразности или основываясь на принципах вежливости, а так как считают себя юридически обязанными поступать соответствующим образом. Международный суд в деле о континентальном шельф Северного моря (Германия против Нидерландов, 1969 г.) отметил:
Рассматриваемые акты не только должны образовывать устойчивую практику, но, кроме того, по своему характеру или способу совершения они должны свидетельствовать об убежденности в том, что данная практика стала обязательной в силу существования нормы права . … Заинтересованные государства должны, таким образом, осознавать, что они подчиняются тому, что равнозначно юридической обязанности.
Без субъективной или без объективной составляющих невозможно говорить о формировании новой нормы международного обычного права, необходимо чтобы они присутствовали совместно. Одной практики для установления обычая недостаточно – смотреть, например, дело Лотуса (Франция против Турции, 1927). Однако и opinio juris без реальной практики не создает право – смотреть, например, консультативное заключение по ядерному оружию (1996).
Рассмотрим более тщательно указанные составляющие. Касательно практики следует обратить внимание, что в ее состав входят не только практики правительства государства, но и практики его судов и парламента. В нее включаются как действия, так и официальные заявления органов власти. Кроме того, необходимо проанализировать ее действительное правое содержание. Тот факт, что в некоторых (возможно в значительном числе) стран применяются пытки, вовсе не означает, что соответствующая практика законна. Можно процитировать решение Международного суда по делу о военной и военизированной деятельности в Никарагуа (Никарагуа против США, 1986):
Для того чтобы установить существование обычных норм, Суд полагает достаточным, чтобы поведение государств было бы в целом совместимым с этими нормами, и чтобы отдельные случаи поведения государств, не соответствующего определенной норме, воспринимались бы по общему правилу как нарушения этой нормы, а не как свидетельства признания новой нормы.
Что касается opinio juris , классическое определение убежденности в правомерности (например, приведенное в решении по делу континентального шельфа Северном моря) не является полностью удовлетворительным. Во-первых, оно игнорирует тот факт, что многие нормы имеют диспозитивный характер, для которых opinio juris уверенность не в юридической обязательности, а скорее в субъективном праве. Во-вторых, что значительно важнее, рассуждения об «убеждениях» государств кажутся слишком абстрактными и надуманными. Возможно было бы лучше рассматривать opinio juris как утверждение юридического права или признание юридического обязательства.
Как только та или иная практика, дополненная opinio juris , получит достаточно массовое распространение, утверждается новая правовая норма. С этого момента, за исключением «настойчиво возражающих» государств, она является обязательной для всех субъектов международного права. дозволяет государству, которое последовательно и непрерывно возражало против определенной практики с самого начала ее становления, отходить от норм, регулирующих применение соответствующего правового обычая.
Международные договоры.
Международные договоры (иногда называемые соглашениями, конвенциями, обменом нотами или протоколами) между государствами или иногда между государствами и международными организациями - следующий важнейший источник международного права .
Строго говоря, не является источником права, а скорее источником обязательств по международному праву. Договоры связывают только те государства, которые стали их участниками, а выбор стать или не стать участником договора полностью возлагается на усмотрение самого государства – не существует требование подписать тот или иной договор. Почему договоры обязательны для государств, ставших его участниками? Ответ, потому что существует норма международного обычного права – (лат. договоры должны соблюдаться), требующая от всех государства уважительного отношения к подписанным ими договорам. Таким образом, договор точнее обозначить как источник обязательств по международному праву.
Впрочем, многие международные договоры имеют значение как авторитетное подтверждение правового обычая. Соглашения, достигнутые в ходе открытых переговоров между большим числом государств, часто рассматриваются как письменная форма уже сложившихся неписанных обычно-правовых норм. В подобном случае очевидно, что положения договора кодифицируют существующее обычное право. Хорошим примером является Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г. Она ратифицирована менее половиной государств мира, но каждый суд, разбирающий соответствующий вопрос, интерпретирует ее основные положения как кодификацию обычного права и потому применимую ко всем государствам, являются ли они участниками Конвенции или нет.
Теоретически в том случае, когда положения договора кодифицируют нормы обычного права, источником права является реальная практика и opinio juris , а положения договора лишь о них свидетельствуют. Однако, таким образом упускается тот факт, что при письменной фиксации ранее неписаных норм, эти нормы уже меняются. С этого момента, письменные положения ставятся во главу угла и рассуждения о соответствии правовой норме во многом будут вращаться вокруг интерпретации текста договора, а не анализе лежащей в его основе практики.
Кроме того, даже если положение договора не кодифицируют, а скорее развивают и дополняют обычно-правовые нормы, они могут стать частью обычного права, если получат достаточно широкое распространение на практике. Например, в деле о континентальном шельфе Северного моря отмечается:
Хотя краткий период времени не обязательно сам по себе является препятствием для формирования новой нормы обычного международного права на основе того, что изначально было просто привычным правилом, необходимым должно быть требование, что в течение этого периода, каким бы он ни был кратким, практика государств, включая тех, чьи интересы особенно затрагиваются, должна быть не только обширной, но и практически единообразной в том, что касается применяемого положения, и, более того, она должна осуществляться таким образом, чтобы стало очевидным общее признание того, что речь идет о норме права или юридическом обязательстве.
Действительно, сам факт согласования договорных положений большим числом государств является важной частью практики государств. Если впоследствии положения договора будут применять те и другие государства, особенно не входящие в состав его участников, то он может быстро завоевать признание в качестве составной части международного обычного права.
Подобные соображения подтолкнули некоторых авторов к идее разделить договоры на две категории: traités contrats (фр. договоры-сделки), которые являются только соглашением между участвующими сторонами и traités lois (фр. правообразующие договоры). Однако, такая классификация скорее не помогает, а сбивает с толку. Все договоры являются сделками между их участниками, но некоторые из них, в тоже время, оказывают влияние на общее право.
В практическом плане принятие многочисленных договоров, относящихся к различным областям международного права (гуманитарное право, борьба с терроризмом, дипломатические сношения, заключение договоров), содействовало коренному преобразованию международного права, начавшемуся после 1945 года.
Общие принципы права.
Несмотря на то, что договоры и обычаи – это самые важные источники международного права , не стоит оставлять без внимания и остальные, указанные в статье 38 Статута Международного суда. , признанные цивилизованными нациями, – третий источник, который нечасто упоминаются в решениях международных судебных органов. Как правило к нему обращаются, когда Международный суд или международные трибуналы рассматривают вопросы, связанные с такими понятиями как юридические лица (например, в деле о компании «Барселона Трэкшн», (Бельгия против Испании, 1970), которые обычно используются в национальных правовых системах. Международное право редко в полном объеме принимает правовые концепции отдельно взятых национальных правовых систем; вместо этого устанавливаются обобщенные принципы, в той или иной форме свойственные широкому кругу национальных правовых систем.
Судебные решения.
Статья 38.1.d ссылается на судебные решения в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм. В отличие от принятого в странах общего права положения, в международном праве не существует доктрины обязательного судебного претендента. Действительно, Статут Международного суда прямо предусматривает, что решения суда не являются обязательным ни для кого, кроме участвующих в деле сторон, и только в отношении данного конкретного дела (статья 59). Тем не менее, Международный суд часто ссылается на свои предыдущие решения и большинство международных трибуналов прибегают к опыту прошлых дел в качестве руководства по установлению содержания международного права. Поэтому предположение, что «вспомогательное средство» указывает на отсутствие важности, считалось бы ошибочным.
Статья 38.1.d не проводит различия между решениями международных и внутригосударственных судов. Первые, как правило, считаются более авторитетным свидетельством международного права по большинству вопросов (кроме тех, которые чаще всего рассматриваются национальными судебными органами, например, о праве суверенного иммунитета). Вместе с тем, решения судов того или иного государства являются частью практики этого государства и, следовательно, может оказывать непосредственное влияние на формирование международного обычного права.
Доктрины.
Работы специалистов по международному праву как вспомогательные источники международного права также могут быть убедительными руководство по установлению содержания международного права, но сами по себе они не обладают правотворческим характером. Кроме того, возникает опасность неверной интерпретации при неосмотрительном предположении, что вырванный из контекста фрагмента книги или статьи, является точным отражением содержания международного права.
Иные источники международного права.
Список статьи 38 Статута, в котором перечисляются источники международного права , часто критикуется за недостаточную полноту. В частности, в нем не упоминаются нормативные акты различных органов ООН. На сегодняшний день не должно быть никаких сомнений относительно важного значения этих актов для формирования международного права. Они вписываются в рамки системы статьи 38 гораздо лучше, чем могло бы показаться.
Генеральная Ассамблея ООН не обладает полномочием по осуществлению законодательных функций для всего международного сообщества; его резолюции не являются юридически обязательными. Тем не менее, многие из его резолюций оказывают существенное влияние на правотворческий процесс. Некоторые резолюции являются частью процесса заключения международных договоров, связанного с подготовкой текста договора, согласованного в рамках ООН и рекомендованного государствам-участникам Ассамблеей. Хотя лишь договор создает юридическое обязательство и только для государств, решивших стать его участником, влияние ООН на процесс разработки и принятия международных договоров нельзя недооценивать.
Кроме того, как выше упоминалось, позиции государств в ООН расцениваются как часть их практики и резолюции (или ряд резолюций), получивших достаточно широкое признание и рассматриваемые государствами как воплощение международно-правовых норм, могут оказывать существенное влияние на развитие международного обычного права, при условии непротиворечия действительному поведению государств (смотреть, например, обсуждение резолюций по ядерному оружию в Консультативном заключении о ядерном оружии, 1996).
Исследования международного права, проводимые для Генеральной Ассамблеи, особенно принятые Ассамблеей, также могут оказывать существенное влияние на международное обычное право, даже если они не будут включены в договоры (Проект статей КМП об ответственность государства за международно-противоправные деяния, принятый в 2001 году, являются хорошим примером).
Положение Совета Безопасности несколько иное. Решения, принятые Советом на основании главы VII Устава ООН, являются юридически обязательными для всех государств (ст. 25 Устава). Более того, в соответствии со статьей 103 Устава решения Совета Безопасности имеют преимущественную силу над положениями всех прочих международных соглашений. Тем не менее, Совет не является законодательным органом; он создает не новые законы, а скорее обязательства по конкретным вопросам.
Иерархия норм международного права.
Имеется ли в международном праве иерархия правовых норм является спорным вопросом. В статье 38 о каком-либо иерархическом соотношении источников международного права ничего не говорится. Однако, в определенном смысле, можно установить элементы двухуровневой системы. В настоящее время не ставится под сомнение, что отдельные нормы международного права имеют настолько фундаментальное значение, что им придается статус – императивных норм, отступление от которых не допускается. Несмотря на то, что путем соглашений государства всегда могут отказаться от простых норм международного обычного права, они не свободны отступать или изменять нормы, обладающие характером jus cogens . Договор противоречащий нормам jus cogens является недействительным (Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г., ст. 53); эти нормы имеют преимущественную силу над конфликтующими с ними нормами международного обычного права.
Следует иметь в виду, что, во-первых, существует лишь незначительное число норм, обладающих статусом jus cogens (например, запрет агрессии, геноцида, пыток и рабства) и критерии для достижения такого статуса крайне строгие – они должна быть не просто универсально признанными нормами, а нормами не допускающими никаких отступлений; во-вторых, случаи противоречия между нормами встречаются чрезвычайно редко и предположения о существовании подобных противоречий должны подвергаться тщательной проверке (см., например, решение Международного суда по делу в отношении ордера на арест (Конго против Бельгии) отклонившего предложение, что право суверенного иммунитета конфликтует с запретом геноцида).
Договор для участвующих в нем сторон имеет преимущественную силу над правовым обычаем, но не влияет на права и обязанности государств, не подписавших его. Вопреки распространенному утверждению, строгого иерархического соотношения между договорными нормами и нормами обычного права не существует.
