Договор поручительства в ГК РФ: основные положения
Смысл поручительства в том, что поручитель обязуется отвечать перед кредитором по основному обязательству за должника по этому обязательству при неисполнительности должника. Договор поручительства заключается между поручителем и кредитором по основному обязательству по правилам гл. 28 ГК РФ.
Отношения между поручителем и должником по основному обязательству обычно оформляются договором о выдаче поручительства, по которому поручитель должен заключить договор поручительства с кредитором должника. Обычно такой договор возмездный. В юридической практике эти договоры иногда путают. Президиум ВАС в постановлении от 27.04.2010 № 18169/09 по делу № А33-10705/2008 квалифицировал рассматриваемый договор как договор о выдаче поручительства и указал, что договор поручительства заключают поручитель и кредитор по основному обязательству. Но договор поручительства может быть заключен и без согласия и уведомления об этом должника, и эти обстоятельства не влияют на его действительность (п. 5 постановления пленума ВАС от 12.07.2012 № 42).
Поручительство может быть выдано в отношении обязательств, которые еще не возникли. Поручительство возможно в отношении просроченного обязательства. Поручительством обеспечиваются не только договорные обязательства, но и, например, обязательства из неосновательного обогащения или деликта (п. 3 постановления № 42).
Договор поручительства имеет широкое применение в деловой практике. О его использовании в области поставок продукции читайте в статье «Договор поручительства по договору поставки».
Субъектами договора поручительства могут быть и юридические, и физические лица. Об особенностях поручительств, связанных с субъектным составом, смотрите в статьях:
- «Договор поручительства физического лица за юридическое лицо» ;
- «Договор поручительства между физическими лицами - образец».
Заключение договора
Необходимым условием действительности договора поручительства является указание в нем на обеспечиваемое поручительством основное обязательство. Это требование считается соблюденным, если в договоре поручительства есть ссылка на договор, содержащий основное обязательство.
Для договора поручительства под угрозой его недействительности установлена обязательная простая письменная форма. Письменная форма будет соблюдена, если кредитор сделал на документе, составленном поручителем и должником, надпись о его принятии (п. 1 информационного письма президиума ВАС РФ от 20.01.1998 № 28).
Действительность договора поручительства не зависит от дефектного оформления основного обязательства (постановление президиума ВАС от 13.12.2011 № 10473/11 по делу № А07-16356/2009).
Права и обязанности сторон по договору поручительства
Размер ответственности поручителя определяется договором поручительства . Если такого условия в договоре нет, то поручитель несет ответственность в том же объеме, что и должник, т. е. должен уплатить:
- сумму долга;
- предусмотренные основным обязательством проценты;
- судебные издержки;
- иные убытки кредитора, вызванные неисполнительностью должника.
Если в договоре поручительства есть условие об обеспечении суммы долга и нет указаний об обеспечении иных обязательств (например, процентов), это значит, что обеспечение ограничено только этой суммой. И такой договор не может быть признан незаключенным (п. 10 постановления № 42).
Если обязательство, обеспеченное поручительством, было изменено без согласия поручителя, что привело к увеличению размера ответственности и/или другим невыгодным для поручителя последствиям, поручитель несет ответственность в прежнем объеме.
ГК РФ предусматривает презумпцию солидарной ответственности поручителя. Договором поручительства или законом может быть установлена субсидиарная ответственность поручителя. Если поручителей несколько (сопоручители), то они несут солидарную ответственность. Иное может быть установлено договором.
Регресс поручителя к должнику
Поручитель имеет в отношении кредитора те же возражения, что и должник, даже когда должник от них отказался. Условие об ограничении права на возражения ничтожно. При обращении кредитора с требованиями к поручителю последний обращается к должнику. В ответ должник должен сообщить поручителю обо всех возможных возражениях на эти требования.
При исполнении обязательства за должника к поручителю переходят права по обязательству в размере удовлетворения им требований. Поручитель должен получить от кредитора все документы, доказывающие требования. С момента исполнения требований поручитель в порядке регресса становится кредитором должника в полном объеме от уплаченных средств и сопоручителей в сумме соответствующей их доле в обеспечении обязательств (п. 1 Обзора судебной практики Верховного суда от 19.10.2016 № 3).
С этого момента у поручителя есть 2 возможности: обратиться с регрессом к должнику и/или сопоручителям, либо с требованием (при наличии такого) о неосновательном обогащении к кредитору. О своем исполнении требований поручитель должен сообщить должнику незамедлительно, иначе он потеряет право регресса.
Самостоятельная ответственность поручителя по договору
Поручитель несет самостоятельную ответственность (т. е. ответственность за свои действия, а не действия должника) при неисполнении своего обязательства перед кредитором только в том случае, если такая ответственность установлена договором поручительства (п. 12 информационного письма № 28).
Например, договором поручительства может быть установлена неустойка в пользу кредитора за неисполнение поручителем обязательств по договору поручительства (п. 11 постановления № 42).
Прекращение договора поручительства
ГК содержит следующие основания для прекращения поручительства:
- прекращение основного обязательства;
- перевод долга по основному обязательству на другое лицо без получения согласия поручителя;
- непринятие кредитором надлежащего исполнения требований должником или поручителем;
- окончание установленного договором срока поручительства.
Таким образом, срок поручительства является пресекательным.
Условие о действии поручительства до полного исполнения основного обязательства не может определить срок действия поручительства (п. 2 информационного письма № 28). Окончание установленного договором срока поручительства прекращает поручительство, если до окончания этого срока кредитором не был предъявлен иск поручителю (п. 5 информационного письма № 28).
Образец договора поручительства можно скачать по ссылке: Образец договора поручительства .
Таким образом, договор поручительства — эффективный юридический инструмент, увеличивающий надежность обязательства и широко применяемый в гражданском обороте.
По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (ст. 361 ГК РФ). В статье содержится анализ возможности заключения договора поручительства после наступления срока исполнения основного обязательства, исследуются действительность такого договора и его обеспечительный характер.
Поручительство обеспечивает исполнение обязательства третьего лица. При этом закон не исключает возможности обеспечения "незрелого" обязательства, срок исполнения по которому на дату заключения договора поручительства не наступил.
Заключая договор поручительства после наступления срока исполнения основного обязательства, поручитель принимает на себя долги основного должника. Вероятность исполнения обязательства основным должником в случае заключения договора "послесрочного" поручительства невысока.
Однако в коммерческой практике для дополнительного обеспечения иногда уже после просрочки договорного обязательства предоставляется поручительство.
Расчет должника может состоять в том, что предоставление дополнительного обеспечения позволит отсрочить взыскание задолженности с основного должника и гарантирует кредитору возможность полного исполнения обязательства за счет поручителя. Рассмотренная конструкция поручительства может быть интересна с точки зрения возможности реструктуризации задолженности, новации основного обязательства. В ряде случаев в основном договорном обязательстве лишь появляется еще один должник, а само основное обязательство остается неизменным. Соответственно, кредитор может предъявить иск о взыскании задолженности солидарно с обоих должников.
В чем же состоит в данном случае роль поручительства как акцессорного обязательства, и какая позиция по рассмотренному вопросу сформировалась в теории гражданского права и в судебной практике?
Подход, сформированный в теории гражданского права
В истории российского гражданского права высказывались мнения как о недопустимости такого поручительства, так и о сохранении поручительства в случае заключения договора поручительства после наступления срока исполнения основного обязательства.
Например, И.М. Тютрюмов указывал: "Поручительство может быть дано или при самом совершении обязательства, или впоследствии, лишь бы оно последовало до определенного в обязательстве срока его исполнения, и нет закона, воспрещающего принимать на себя обязательство по смерти выдавшего его лица, если срок исполнения по обязательству еще не наступил" .
Иной позиции придерживался К.П. Победоносцев, приводящий следующий пример из судебной практики: "Поручительство... относится всегда к обязательству, коего исполнение еще ожидается в будущем, т.е. по коему срок уплаты еще не минул. После же просрочки обязательство в обеспечении долга теряет характер поручительства и является новым долговым актом о принятии на себя уплаты долга" .
Одним из первых современных исследователей проблему поручительства, выданного после наступления срока исполнения основного обязательства, рассмотрел Р.С. Бевзенко. В работах этого автора был в разных аспектах изучен вопрос заключения договора поручительства после наступления срока исполнения основного обязательства.
Р.С. Бевзенко, отмечая, что поручительство после нарушения должником обеспечиваемого обязательства невозможно, так как это противоречит природе поручительства, рассматривает, как "возможно сохранить такой договор в силе посредством переквалификации его из поручительства в другую юридическую конструкцию. ... Поручительство отграничивается от собственно принятия чужих долгов. В последнем случае долговые обязательства и их исполнение сразу перекладываются на третье лицо. Очевидно, что именно это и произойдет, если договор поручительства будет заключен после нарушения обязательства должником.
Необходимыми для такой квалификации являются следующие условия. Во-первых, третье лицо осведомлено о том, что должник, за которого оно "поручается", уже является несостоятельным, а во-вторых, должник и кредитор согласны со вступлением третьего лица. Знание третьего лица о просрочке долга необходимо для того, чтобы квалифицировать его волеизъявление именно как желание принять на себя уже имеющийся долг.
По действующему ГК РФ перевод долга обеспечивается договором между должником и третьим лицом и согласием кредитора с переводом долга. Согласие кредитора явно следует из того, что именно он подписывает "договор поручительства". Что касается согласия должника, то оно может выражаться также в "договоре поручительства" (ведь поручительство часто заключается как трехсторонний договор) либо следовать из переписки должника и третьего лица (в подавляющем большинстве случаев именно должник осуществляет поиск поручителя).
"Что делать, если воля должника относительно вступления третьего лица неизвестна? В этом случае договор между кредитором и "поручителем" следует рассматривать как договор интерцессии, по которому одна сторона принимает на себя обязательства должника, а другая обязуется освободить последнего от имеющегося долга" .
И, наконец, как следует квалифицировать договор поручительства, если будет установлено, что "поручитель" в момент заключения договора не знал о том, что выплата долга уже просрочена? Видимо, "спасти" такой договор от признания недействительным не удастся, поскольку воля третьего лица не направлена на исполнение уже нарушенных долговых обязательств, а конструкция поручительства не предполагает немедленного принятия на себя чужих долгов" .
Сформулированную Р.С. Бевзенко позицию поддерживает Е.В. Панченко, которому представляется достаточно логичным, что выдача поручительства после нарушения должником обеспечиваемого обязательства должна квалифицироваться как перевод долга (ст. 391 ГК РФ) или вовсе быть признана недействительной сделкой .
Квалификация договора поручительства в качестве перевода долга, вероятно, могла бы "спасти" поручительство, однако перевод долга рассматривается в качестве способа перемены лиц в обязательстве, исключающего возможность взыскания долга по обязательству с первоначального должника (определение ВАС РФ от 24.11.2009 N ВАС-15361/09 по делу N А12-864/2009, постановление ФАС Московского округа от 01.10.2009 N КГ-А40/9746-09 по делу N А40-36454/09-117-179, постановление ФАС Московского округа от 25.04.2006, 18.04.2006 N КГ-А40/1790-06 по делу N А40-26101/05-8-220). В то же время заключение договора поручительства после наступления срока исполнения основного обязательства не исключает, а предполагает солидарную ответственность должника и поручителя.
Подход, сложившийся в арбитражной практике
В судебной практике сформировался подход, в соответствии с которым перевод долга осуществляется на основании договора, заключаемого между первоначальным и новым должниками (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 22.07.2008 N А33-15804/07-Ф02-3414/08 по делу N А33-15804/07, постановление ФАС Московского округа от 09.11.2007 N КГ-А40/11472-07 по делу N А40-11228/07-28-124, постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 30.05.2006 N Ф04-3178/2006(23077-А75-13) по делу N А75-6348/05).
Для заключения такого договора должно быть выражено волеизъявление первоначального должника (постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.12.2009 по делу N А13-5348/2009, постановление ФАС Северо-Западного округа от 14.10.2009 по делу N А21-2838/2009). Ввиду того, что договор поручительства заключается между кредитором и поручителем, волеизъявление основного должника в таком договоре не может быть выражено.
Таким образом, рассмотрение договора поручительства, заключенного после наступления срока исполнения основного обязательства, в качестве соглашения о переводе долга не соответствует сложившейся судебной практике рассмотрения споров по делам о переводе долга.
В соответствии со ст. 313 ГК РФ исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично. В этом случае кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом.
В судебной практике воспринята позиция, согласно которой возложение исполнения обязательства на третье лицо может быть осуществлено только самим должником, а не кредитором или иными лицами (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 25.08.2009 N Ф04-3984/2009(12498-А81-48), постановление ФАС Уральского округа от 13.06.2006 N Ф09-3784/06-С3 по делу N А07-33931/05-Г-СМШ).
Судебная практика по вопросу о том, действительно или недействительно поручительство, заключенное по наступлении срока исполнения основного обязательства, является неоднозначной.
Некоторые суды поддерживали позицию о недействительности такого поручительства (постановление ФАС Дальневосточного округа от 28.12.1999 по делу N Ф03-А51/99-1/1948, постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 09.09.1997 N Ф08-898/97).
Пример 1
В постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 09.09.1997 N Ф08-898/97 суд отметил следующее: "Институт поручительства (параграф 5 главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации) предполагает реальную вероятность надлежащего исполнения обязательства должником; и лишь в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) им обязательства, поручитель отвечает перед кредитором наряду с должником. В данном же случае договор от 15.02.1996 заключен после длительного неисполнения должником (ТОО "Пантеон") обязательств, и фактически его пункт 2.1 направлен на возложение исполнения обязательств ТОО "Пантеон" с момента заключения договора на третье лицо - истца, что не соответствует институту поручительства. Кроме того, должником перед поручителем является должник по основному обязательству, а не кредитор по нему. Спорные правоотношения не могут быть оценены и как исполнение обязательства ТОО "Пантеон" третьим лицом, поскольку согласно договору N 5 от 17.04.1995, заключенному между ТОО "Пантеон" и АООТ "ТМЗ им. В.В. Воровского", на ТОО "Пантеон" была возложена обязанность по перечислению денежных средств, а по договору от 15.02.1996 ТОО "Колос" обязалось передать АООТ "ТМЗ им. В.В. Воровского" продукцию".
Позднее суды указывали на сохранение договора поручительства независимо от того, что соглашение было заключено после наступления срока исполнения основного обязательства.
Пример 2
В постановлении ФАС Северо-Западного округа от 13.01.2004 по делу N А56-18677/03 было указано следующее: "Закон не исключает возможности заключения договора поручительства по истечении срока исполнения обязательства. По договору ООО "Русско-Высоцкая птицефабрика" фактически приняло на себя обязательство по исполнению обязательств предприятия, с чем кредитор согласился. Этим соглашением стороны установили сроки погашения задолженности, при нарушении которых наступает солидарная ответственность ООО "Русско-Высоцкая птицефабрика". Солидарный характер обязательств не исключает права предъявления самостоятельных исковых требований к ООО "Русско-Высоцкая фабрика", что и было сделано кредитором".
Аналогичные выводы были сформулированы в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 18.10.1999 по делу N А05-3935/99-77/21 и постановлении ФАС Московского округа от 02.12.1999 N КГ-А40/3941-99.
В целях установления единообразия судебной практики свою позицию по рассматриваемому в статье вопросу недавно сформировал Президиум ВАС РФ в постановлении от 28.07.2009 N 7261/09.
Пример 3
В указанном деле завод, находящийся в процедуре банкротства, обратился с иском к банку о признании недействительным договора поручительства, заключенного между банком и заводом, и применении последствий недействительности сделки в виде возврата денежных средств, уплаченных по договору поручительства. Истец полагал, что оспариваемый договор поручительства заключен с нарушением порядка, установленного ст. 81 и 83 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" для совершения сделок с заинтересованностью, и, кроме того, данная сделка ничтожна как противоречащая ст. 361 ГК РФ.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечен должник.
Дело рассматривалось в судебных актах трех инстанций. В кассационной инстанции ФАС Волго-Вятского округа договор поручительства признан недействительным, поскольку он заключен сторонами после наступления срока исполнения основного обязательства по возврату кредита, применены последствия недействительности сделки.
В заявлении о пересмотре в порядке надзора указанных судебных актов банк просил отменить судебные акты, ссылаясь на нарушение единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права, и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.
Позиция Президиума ВАС РФ, удовлетворившего заявление, заключается в следующем:
1. Как установлено судами, между банком (кредитором) и обществом (заемщиком) заключен кредитный договор от 04.06.2004 N 4-04/ 48 на сумму 1 000 000 руб. под 20% годовых.
2. По условиям договора (с учетом дополнительного соглашения от 26.11.2004 N 1) кредит должен быть возвращен заемщиком не позднее 26.05.2005.
3. В согласованный сторонами срок заемщик кредитные средства не возвратил, и банком (кредитором) был заключен договор поручительства от 20.07.2005 N 4-04/48п с заводом (поручителем). По условиям договора поручительства завод обязался отвечать перед банком за исполнение обществом (заемщиком) всех обязательств, вытекающих из кредитного договора от 04.06.2004 N 4-04/48, в течение всего срока действия кредитного договора, а также в случае ликвидации юридического лица.
4. Платежными поручениями от 20.07.2005 N 1 и N 2 поручитель перечислил кредитору в счет исполнения обязательства заемщика по кредитному договору от 04.06.2004 N 4-04/48 сумму кредита в размере 1 000 000 руб. и проценты в размере 107 945 руб. 21 коп.
5. Договор поручительства признан судами недействительным (ничтожным), поскольку он не соответствовал нормам гражданского законодательства, регулирующим правоотношения по поручительству.
Судебные акты мотивированы тем, что согласно ст. 329 и 361 ГК РФ поручительство является способом обеспечения исполнения обязательства. Однако, заключив договор поручительства после наступления срока исполнения основного обязательства, которое не было исполнено обществом, завод фактически принял на себя чужой долг, и вопросы принятия чужого долга при явном невыполнении должником своих обязательств регулируются иными нормами права.
Изложенная позиция судов является ошибочной.
В соответствии со ст. 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем.
Истечение срока исполнения основного обязательства само по себе не влечет за собой его прекращения исходя из положений главы 26 ГК РФ. Соответственно, обязательство продолжает свое действие до полного его исполнения или наступления тех обстоятельств, которые в силу закона являются основаниями прекращения обязательств.
Поскольку поручительство отнесено законом к способам обеспечения исполнения обязательств, то есть неисполненных обязательств независимо от срока их возникновения, предоставление поручительства после наступления или истечения срока исполнения основного обязательства, не исполненного должником, не может служить основанием для признания обеспечительной сделки недействительной.
При данных обстоятельствах Президиум ВАС РФ оспариваемые в порядке надзора судебные акты отменил, в иске о признании договора поручительства недействительным отказал.
Рассмотренная позиция Президиума ВАС РФ была воспринята судами нижестоящих инстанций при разрешении споров, связанных с договором поручительства, заключенным после наступления срока исполнения основного обязательства (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 24.12.2009 N Ф04-8047/2009 по делу N А46-7511/2009, постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2009 N 08АП-5271/2009).
Насколько обоснованна позиция Президиума ВАС РФ, покажет время. Представляется, что в ней имеется ряд недостатков, которые еще предстоит решить судам при рассмотрении гражданских дел.
Во-первых, возникает вопрос размера обеспечиваемого обязательства и порядка его определения. С одной стороны, в соответствии с п. 2 ст. 363 ГК РФ поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства. С другой стороны, согласно п. 1 ст. 425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.
Следовательно, в случае заключения договора поручительства уже после того, как наступил срок исполнения основного обязательства и соответственно кредитором могли быть применены к должнику определенные договором поручительства меры ответственности, возникает вопрос, насколько законно и обоснованно возложение такой ответственности на поручителя с момента наступления срока исполнения обязательства до даты заключения договора поручительства.
Во-вторых, не менее интересен вопрос о том, будет ли прекращено поручительство, если в договоре поручительства срок, на который оно дано, не установлен, а само поручительство заключено после истечения года со дня наступления срока исполнения основного обязательства. Согласно п. 4 ст. 367 ГК РФ поручительство прекращается, если кредитор не предъявил иск к поручителю в течение года со дня наступления срока исполнения основного обязательства.
Постановление Президиума ВАС РФ от 28.07.2009 N 7261/09 устранило спорные вопросы квалификации договора поручительства, заключенного после наступления срока исполнения основного обязательства, однако в связи с правовой позицией ВАС РФ у нижестоящих судов могут возникнуть новые вопросы.
Н.М. Володин,
адвокатское бюро "Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры", адвокат
Здравствуйте, уважаемые читатели блога сайт!
Продолжаю тему обеспечения исполнения обязательств. Сегодня речь пойдет о заключении договора поручительства, которому в ГК РФ посвящен параграф 5 главы 23. Бывает, что некоторые путают поручительство с поручением. На самом деле это совершенно разные обязательства. Договор поручения мы в этой статье рассматривать не будем.
До конца этого года надеюсь успеть завершить цикл статей, посвященных обеспечительным мерам.
Хотя в новогодней суматохе это не так просто. Везде беготня, аврал, новогодние корпоративы...
У нас уже был. Этот корпоратив с эвакуацией из здания ресторана мы не забудем никогда. Примерно через два с половиной часа после начала нашего корпоратива в ресторане появились сотрудники полиции, которые попросили всех покинуть помещение.
Оказывается поступило сообщение о том, что здание заминировано.
На месте вскоре были уже все специальные службы, начали проверку здания. Никакой бомбы не нашли.
Минут через сорок всех уже пустили обратно. Я к тому времени уже ушел домой, мне корпоратива хватило.
Кстати, сообщившего ложную информацию тут же и нашли. Какого-то гражданина не пустили в ресторан. Говорил, что за женой пришел, вел себя неадекватно, охрана отказалась пропускать. Короче, психанул...
Самое интересное... Начало новогодней программы было на тему «репетируем проведение Нового года».
Если это была репетиция, что же ждет нас в сам праздник? У вас были подобные случаи при праздновании Нового года? Или только нам так повезло?
С такими приключениями прошел у меня корпоратив.
Теперь о деле.
Суть договора поручительства
Заключение договора поручительства является самой популярной мерой обеспечения после залога.
По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.
В отличие от залога в поручительстве действует принцип «верю личности, а не имуществу».
Договором поручительства можно обеспечить как исполнение денежных, так и неденежных обязательств. Про это - п. 1 ст. 361 ГК РФ, полностью изложенной в новой редакции. Положение не новое, судебная практика им и раньше руководствовалась.
В п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от от 12.07.2012 № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством» говорится о возможности обеспечить поручительством обязательства по передаче товара, выполнению работ, оказанию услуг, воздержанию от совершения определенных действий и т.п.
Могут быть поручительством обеспечены обязательства, которые возникнут в будущем. В этой части актуальными остаются разъяснения п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ № 42. Договор поручительства по будущим обязательствам считается заключенным с момента достижения сторонами согласия по всем существенным условиям, про которые поговорим чуть ниже.
Сама ст. 361 ГК РФ раньше называлась «Договор поручительства». В новой редакции она определяет основания возникновения поручительства.
Поручительство может возникнуть на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств. Все правила, предусмотренные для поручительства, возникшего на основании договора, действуют и в отношении законного поручительства. Иное может быть предусмотрено законом.
Поручительство неразрывно связано с обеспечиваемым обязательством. Поэтому договор поручительства должен позволять определить основное обязательство. Если определить какое обязательство обеспечено поручительство невозможно, то договор поручительства может быть признан незаключенным.
В соответствии с п. 3 ст. 361 ГК РФ условия поручительства, относящиеся к основному обязательству, считаются согласованными в том случае, когда в договоре поручительства имеется отсылка к договору, из которого возникло или возникнет в будущем обеспечиваемое обязательство. Конкретный перечень условий основного обязательства при заключении договора поручительства можно не указывать, ограничившись указанием на основной договор.
Нововведением является возможность генерального поручительства. Если поручителем выступает лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, в договоре поручительства можно предусмотреть обеспечение им всех существующих и будущих обязательств должника перед кредитором. Обеспечение предоставляется в пределах заранее определенной суммы.
Подобное правило введено и в отношении (ч. 1 п. 2 ст. 339 ГК РФ).
Основные требования к договору поручительства
Чаще всего отношения по договору поручительства складываются, когда одной из сторон основного обязательства является банк. Очень часто за юридическое лицо поручается его же генеральный директор. Он выступает и как орган юридического лица (опустим здесь споры о том орган это или представитель), и как обычный «физик», несущий ответственность при неисполнении заемщиком обязательства по возврату кредита.
Заключается договор поручительства в письменной форме. Ее несоблюдение влечет за собой признание договора недействительным.
Это положение полностью согласуется с п. 2 ст. 162 ГК РФ, предусматривающим возможность установления такого последствия несоблюдения письменной формы сделки.
Кстати, когда имеет дело с банком, трижды проверьте условия, которые включены в договор. Допускается включение условий о поручительстве в текст кредитного договора и подписанием его тремя лицами: кредитором, заемщиком и поручителем. Получается многосторонний договор.
Может возникнуть ситуация, когда в кредитный договор включается условие о солидарной ответственности по кредитному обязательству и компании-заемщика, и физического лица, подписавшего кредитный договор в качестве представителя. Скорее всего это будет генеральный директор компании, а возможно и представитель по доверенности.
Поэтому при заключении договора поручительства внимательно изучайте условия, включенные банком.
Существенными условиями договора поручительства, без указания которых он будет считаться незаключенным, являются:
- сведения о должнике по основному обязательству, за которого поручительство выдается;
- сведения об обязательстве, обеспечиваемом поручительством.
Выше уже указывалось, что сведения об основном обязательстве могут быть представлены путем отсылки к основному договору в договоре поручительства.
Заключая договор поручительства желательно отразить солидарную или субсидиарную ответственность будет нести поручитель перед кредитором. Если в договоре это условие не будет согласовано, то ответственность будет солидарной в соответствии с п. 1 ст. 363 ГК РФ.
Солидарная ответственность означает, что в случае спора кредитор вправе предъявить иск или одновременно к должнику и поручителю, или только к должнику, или только к поручителю по своему выбору.
В п. 35 Постановления Пленума ВАС РФ № 42 указывается, что:
«для предъявления требования к поручителю достаточно факта неисполнения либо ненадлежащего исполнения обеспеченного обязательства, при этом кредитор не обязан доказывать, что он предпринимал попытки получить исполнение от должника (в частности, направил претензию должнику, предъявил иск и т.п.)».
Субсидиарная ответственность означает, что кредитор должен сначала предъявить требование к должнику и только при неисполнении требования - к поручителю.
Тот же п. 35 Постановления Пленума ВАС РФ разъясняет:
«для предъявления требования к нему (субсидиарному поручителю - А.С.) кредитору достаточно доказать, что должник отказался исполнить обязательство, обеспеченное поручительством, либо не ответил в разумный срок на предложение исполнить обязательство».
Помните, что в соответствии с п. 2 ст. 399 ГК РФ кредитор не вправе требовать удовлетворения требования к субсидиарному поручителю если требование к должнику может быть удовлетворено путем зачета, бесспорного взыскания средств с основного должника.
Нюансы поручительства
Заключение договора поручительства требует учета определенных тонкостей. Так, выше говорилось о скрытом поручительстве в кредитном договоре.
Обязательства по договору поручительства сами могут быть обеспечены залогом, независимой гарантией, поручительством и т. д. (интересна ситуация с выдачей поручительства за поручителя не правда ли?)
При поручительстве юридическим лицом необходимо проверять наличие одобрения сделки, если она является для него крупной или сделкой с заинтересованностью.
Федеральным законом от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» поручительство отнесено к сделке, которая может являться для общества крупной. Для акционерного общества в соответствии с п. 1 ст. 78 Закона об АО сделка будет считаться крупной, если стоимость имущества, которое будет отчуждено при исполнении договора поручительства, составляет 25% и более от балансовой стоимости активов АО, определенной по данным бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату.
Аналогичное правило содержится в п. 1 ст. 46 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ.
При отсутствии у компании-поручителя одобрения в совершении крупной сделки, а также сделки с заинтересованностью, впоследствии договор поручительства может быть признан недействительным (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.10.2015 N Ф05-14631/2015 по делу № А40-27319/13, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 20.08.2015 N Ф07-5924/2015 по делу № А56-59416/2014, Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 22.12.2014 № Ф06-18158/2013 по делу № А65-3713/2014).
Договор поручительства некоторые пытаются использовать для манипуляций с подсудностью спора по основному обязательству. В первую очередь это затрагивает права должника.
Такое злоупотреблением правом стало возможным поскольку договор поручительства может быть заключен без согласия или уведомления должника. На действительность договора поручительства это не влияет.
В п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ № 42 указано, что следует делать судам при установлении согласованности действий кредитора и поручителя, направленных на заключение договора поручительства вопреки желанию должника и способные причинить ему неблагоприятные последствия:
- изменение подсудности спора;
- переход к поручителю прав требования к должнику вопреки запрету уступки требований без согласия должника, установленному в основном обязательстве;
- и другие подобные последствия.
Такие действия являются злоупотреблением правом и суд может признать несостоявшимся переход прав к поручителю или определить подсудность спора между кредитором и должником.
Подведем итог.
Заключая договор поручительства необходимо соблюсти письменную форму и отразить все существенные условия. Отношения по поручительству сами могут быть обеспечены , залогом, независимой гарантией и т. д.
Если планируемый договор поручительства отвечает признакам крупной сделки или сделки с заинтересованностью, нужно получить одобрение такой сделки. Перед кредитором одобрение подтверждается решением уполномоченного органа общества и его учредительными документами.
Не следует использовать договор поручительства для действий в обход закона с намерением причинить вред должнику. Такие действия являются злоупотреблением правом и не влекут за собой правовых последствий.
С уважением, Альберт Садыков
Бевзенко Р.С., канд. юрид. наук
1. Проблема, вынесенная в заголовок настоящей заметки, нечасто встречается на практике. Однако от этого она не перестает быть достаточно сложной для разрешения и потому весьма интересной с точки зрения анализа – отсутствие в законе прямого ответа на вопрос о возможности выдачи поручительства после того, как должник нарушил обеспечиваемое обязательство, приводит к необходимости системного толкования норм § 5 главы 23 Гражданского кодекса РФ.
Итак, исходная ситуация такова: некоему лицу поступает предложение поручиться за должника по какому-либо договору. Это лицо соглашается и между ним и кредитором заключается договор поручительства. Уже после заключения договора поручительства поручитель узнает от кредитора о том, что должник нарушил обеспеченное обязательство, причем нарушение имело место до момента заключения договора поручительства. В связи с этим, возникает и вопрос – имеет ли силу поручительство, выданное в обеспечение уже нарушенного обязательства?
Анализ судебной практики демонстрирует два противоположных подхода к оценке подобных договоров поручительства. Так, в деле № Ф09-3971/04ГК Федеральный арбитражный суд Уральского округа, рассматривая спор о действительности договора поручительства, заключенного после нарушения должником обязательства, указал, что «в соответствии со ст. 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем. Таким образом, закон не исключает возможности заключения договора поручительства по истечении срока исполнения обязательства. Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд правомерно исходил из того, что договор поручительства не может быть признан ничтожным только на основании того, что он заключен после наступления срока исполнения основного обязательства».
Однако такая практика не является общепринятой. Федеральным арбитражным судом Северо-Кавказского округа при изучении схожей ситуации был сделан совершенно противоположный вывод. По одному из дел предметом судебного разбирательства стало требование истца, основанное на договоре, который суд первой инстанции квалифицировал как содержащий элементы поручительства за третье лицо. Суд кассационной инстанции решение отменил, отметив неправильную квалификацию договора, заключенного между сторонами, как имеющего элементы поручительства: «Институт поручительства предполагает реальную вероятность надлежащего исполнения обязательства должником; и лишь в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) им обязательства поручитель отвечает перед кредитором наряду с должником. В данном же случае договор заключен после длительного неисполнения третьим лицом (ТОО «Пантеон») обязательств и фактически его пункт 2.1 направлен на возложение исполнения обязательств ТОО «Пантеон» с момента заключения договора на истца, что не соответствует институту поручительства».
В практике Высшего Арбитражного Суда РФ обнаружить похожие споры, в которых высшая судебная инстанция выразила бы свое отношение к изучаемой проблеме, нам не удалось.
Итак, мы имеем две, достаточно ясные позиции по вопросу о действительности поручительства, выданного после нарушения должником обязательства. Первая состоит в том, что закон прямо не запрещает заключать договор поручительства и после нарушения обязательства, вторая же сводится к тому, что заключение поручительства после нарушения обязательства противоречит природе поручительства. Проанализируем последовательно обе позиции.
2. Мнение о том, что коль скоро закон прямо не запрещает заключение договора поручительства после нарушения обеспечиваемого обязательства, то такой договор вполне допустим, вытекает, скорее всего, из толкования ст. 421 ГК РФ, в соответствии с которой участники оборота вольны заключать любые договоры. Однако принцип свободы договора имеет достаточно много ограничений – как объективного (запрещены сделки, противоречащие закону, основам правопорядка и нравственности и проч. – ст. 168 ГК РФ и далее), так и субъективного характера (существуют ситуации, когда воля лица на заключение договора не принимается во внимание – например, заключение публичных договоров – ст. 426 ГК РФ). Существует и третье ограничение свободы договора, которое не всегда подпадает под перечисленные выше ограничения и прямо не выражено в законе – это ситуация, когда стороны заключают договор, пусть и не противоречащий императивным нормам ГК РФ, но не соответствующий сути юридической конструкции, на которую ориентировались стороны заключенного договора. Как правило, подобные ограничения выявляются судебной практикой и обобщаются в соответствующих информационно-разъяснительных материалах (например, информационных письмах Высшего Арбитражного Суда РФ). Дабы не быть голословными приведем несколько примеров подобных ограничений, установленных Высшим Арбитражным Судом. Это, во-первых, мнение о невозможности заключения договора залога денежных средств; во-вторых, это выработанные судебной практикой ограничения, связанные с уступкой прав; в-третьих, это известный запрет включать в договор об оказании юридических услуг условие о вознаграждении в размере определенного процента от присужденной денежной суммы; этот перечень может быть без труда продолжен. И, несмотря на то, что во всех перечисленных случаях ВАС РФ в обоснование своей позиции ссылался на ст. 168 ГК РФ (ничтожность сделки, противоречащей закону), очевидно, что вовсе не противоречие императивным нормам закона стало основанием для отрицательного отношения высшей судебной инстанции к перечисленным выше договорам – мы возьмем на себя смелость утверждать, что все эти договоры противоречат юридической конструкции соответствующих договорных типов в том виде, как они изложены в ГК РФ.
Все вышесказанное преследует лишь одну цель – доказать, что отсутствие в законе прямого запрета на включение в договор какого-либо условия либо на заключение договора в какой-либо ситуации, вовсе не означает, что на заключаемые участниками оборота договоры не распространяются ограничения, хотя явно и не выраженные в законе, но выводимые путем системного толкования норм того или иного института обязательственного права. Как видим – судебная практика достаточно часто прибегает к применению подобных ограничений при разрешении конкретных споров. Следовательно, и в нашей ситуации будет вполне справедлив следующий вывод – отсутствие прямого законодательного запрета на заключение договора поручительства после нарушение должником обеспечиваемого обязательства не означает, что подобные договоры автоматически следует рассматривать соответствующими букве и (вероятно, это важнее) духу норм Гражданского кодекса о поручительстве .
3. Перейдем к анализу второй позиции, суть которой сводится к тому, что поручительство не может быть дано после нарушения должника обеспечиваемого обязательства по той причине, что это противоречит сути поручительства.
Для анализа правильности этого подхода представляется необходимым ответить на следующий, более общий вопрос – возможно ли применение способов обеспечения исполнения обязательства только до нарушения обязательства или они могут быть применены и после нарушения?
Суть обеспечения исполнения обязательств состоит в том, что «для стимулирования должника к точному и неуклонному исполнению обязательства, а также в целях предотвращения либо уменьшения негативных последствий, которые могут наступить в случае его нарушения, обязательство может быть обеспечено одним из способов, предусмотренных ГК РФ». Важный вывод, который следует из этой мысли, состоит в том, что обеспечение исполнения обязательств при помощи третьих лиц служит не возложению на них чужих долгов, а гарантированию интересов кредитора на случай нарушения должником обеспеченного обязательства . Это, в свою очередь, означает, что при установлении обеспечения обязательство не должно находиться в состоянии нарушения .
Это правило выражено в базовых нормах ГК РФ, посвященных, например, неустойке (ст. 330 Кодекса – «неустойкой признается … денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства…»), залоге (ст. 334 Кодекса – «в силу залога кредитор … имеет право в случае неисполнения должником … обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества …», удержании (ст. 359 Кодекса – «кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику…, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства … удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено»).
Выражение «на случай неисполнения обязательства» отсутствует в нормах, в которых содержатся определения поручительства, банковской гарантии и задатка. Однако относительно задатка содержание ст. 381 ГК РФ не оставляет сомнений в том, что задаток может быть дан исключительно до нарушения договора. Специфика банковской гарантии – в частности, обязанность гаранта выплатить сумму гарантии независимо от исполнения либо неисполнения обязательства принципалом (ст. 376 ГК РФ) – делает указание на момент выдачи гарантии необязательным. Относительно же поручительства объяснение отсутствия указания на то, что обязанность поручителя отвечать за должника возникает лишь на случай нарушения последним обязательства, может быть следующим.
В теоретической цивилистике достаточно давно ведется спор относительно природы поручительства – в частности, относительного того, является ли поручитель лицом, обязанным исполнять обязательство должника либо поручитель обязан лишь возмещать убытки, причиненные неисправностью должника. По всей видимости, отечественный законодатель, весьма осторожно подбирая выражения для определения поручительства, вполне сознательно остановился на нейтральной фразе «поручитель обязывается … отвечать за исполнение … обязательства». Понятно, что при подобном формулировании понятия поручительства добавление условия «в случае нарушения должником обязательства» привело бы лишь к тавтологии и к логическому «утяжелению» нормы.
Возвратимся к природе поручительства . Итак, поручитель выдает поручительство на случай нарушения должником обязательства. Из этого следует, что при выдаче поручительства должна быть вероятность того, что должник исполнит обязательство и кредитор не будет обращаться к поручителю требованием об исполнении обязательства.
Именно этот критерий отграничивает поручительство от схожей правовой конструкции – принятия на себя чужих долгов . Об этом в свое время писал проф. И.Б. Новицкий: «Поручительство … является одной из форм вступления в чужой долг (в широком смысле т.н. интерцессии). Однако его следует отграничивать от института принятия долга в точном смысле. Этим последним именем обозначается вступление в существующее обязательственное отношение…». Таким образом, при принятии на себя чужого долга третье лицо сразу же вступает в правоотношения с кредитором; при поручительстве между выдачей поручительства и возникновением отношений между кредитором и поручителем об ответственности за третье лицо должно пройти какое-то время. Неслучайно поэтому в дореволюционной судебной практике господствовал подход, в соответствии с которым поручительство может быть дано по обязательству лишь до наступления срока его исполнения . Это правило достаточно логично – ведь после наступления срока исполнения становится ясно – нарушил ли должник обязательство или нет.
Таким образом, мы присоединяемся к мнению о том, что выдача поручительства после нарушения должником обеспечиваемого обязательства невозможна, так как это противоречит природе поручительства .
4. Последний аспект обсуждаемой проблемы состоит в следующем: как следует оценивать договор поручительства, заключенный после нарушения обязательства должником? Первый же ответ, который приходит в голову – такой договор недействителен. Однако следует задуматься над возможностью сохранить силу такого договора – пусть и посредством переквалификации его из поручительства в другую договорную конструкцию.
Чуть выше мы упомянули о том, что поручительство отграничивается от принятия чужих долгов тем, что в последнем случае третье лицо сразу же вступает в отношения по поводу уплаты долга за третье лицо. Очевидно, что именно это и произойдет, если договор поручительства будет заключен после нарушения обязательства должником. Необходимые условия для такой квалификации – третье лицо должно знать о том, что должник, за которого оно «поручается», уже является просрочившим, а должник и кредитор должны быть согласными со вступлением третьего лица . Знание третьего лица о просрочке должника необходимо для того, чтобы квалифицировать его волеизъявление именно как желание принять на себя уже имеющийся долг. Согласие кредитора и должника необходимо потому, что перевод долга по действующему ГК представляет собой конструкцию из: а) договора между должником и третьим лицом и б) согласия кредитора с переводом долга. Согласие кредитора явно следует из того, что именно он подписывает «договор поручительства»; что же касается согласия должника, то оно может выражаться также в «договоре поручительства» (ведь поручительство часто заключается как трехсторонний договор ) либо следовать из переписки должника и третьего лица (в подавляющем большинстве случаев именно должник осуществляет поиск поручителя).
Как быть в случае если воля должника относительно вступления третьего лица неизвестна? В этом случае договор между кредитором и третьим лицом, «поручившимся» за уже просрочившего должника, следует рассматривать как договор интерцессии – т.е. договор, по которому одна сторона принимает на себя обязательство произвести исполнение за должника, а другая (кредитор) – обязуется освободить должника от имеющегося долга.
И последнее. Как следует квалифицировать договор поручительства за уже просрочившего должника, если будет установлено, что «поручитель» в момент заключения договора не знал о том, что должник впал в просрочку? Видимо, «спасти» от недействительности такой договор не удастся – воля третьего лица не направлена на принятие на себя уже имеющегося долга, а конструкция поручительства требует наличия промежутка времени между выдачей поручительства и возникновением обязанности поручителя отвечать за должника.
Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 1 декабря 2004 г. № Ф09-3971/04ГК // СПС «Гарант».
Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 9 сентября 1997 г. № Ф08-898/1997 // СПС «Гарант».
Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 июля 1996 г. № 7965/95 // СПС «Гарант». См. также прекрасный анализ этого постановления в работе А.А. Маковской (Маковская А.А. Залог денег и ценных бумаг. М., 2000. С. 6 и далее).
Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 октября 2001 г. № 4215/00 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2002. № 1.
Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 сентября 1999 г. № 48 «О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг» // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1999. № 11.
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М., 1997. С. 384.
У дореволюционных цивилистов эта мысль выражена более кратко и емко - обеспечение укрепляет обязательство (см. подр.: Анненков К.Н. Система русского гражданского права. Т. 3. СПб., 1901. С. 231).
См. подр. об этом: Нолькен А.М. Учение о поручительстве по римскому праву и новейшим законодательствам. Т. 1. СПб., 1884. С. 61 и далее; Новицкий И.Б. Поручительство. Научно-практический комментарий. Харьков, 1927. С. 20-21; Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. М., 1999. С. 21 и далее.
Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 21.
Тютрюмов И.М. Законы гражданские. 4-ое изд. СПб., 1913. С. 1159-1160.
См. об этом подр.: Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. М., 2000. С. 205.
Существенными условиями договора поручительства являются:
- - срок договора;
- - форма договора;
- - размер ответственности, которую на себя принимает поручитель.
Срок договора. Договор поручительства является срочным договором, поэтому поручительство дается на определенный срок. Согласно пункту 4 статьи 367 ГК РФ поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Если такой срок не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение 1 года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение 2 лет со дня заключения договора поручительства.
Отметим, что согласно пункту 2 Письма условие договора о действии поручительства до фактического исполнения обеспечиваемого обязательства не может рассматриваться как устанавливающее срок действия поручительства. Фактически это означает, что при наличии в договоре поручительства такого условия действуют общие сроки поручительства 1 год (2 года).
Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства Ст. 362 ГК. Договор поручительства может быть заключен путем составления одного документа, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору П. 2 ст. 434 ГК. Соглашением сторон к форме и реквизитам договора поручительства могут устанавливаться дополнительные требования Ст. 160 ГК. Обязательство, связывающее кредитора и поручителя, имеет юридическую значимость только во взаимосвязи с обеспечиваемым (основным) обязательством, в котором кредитору противостоит должник. По отношению к обеспечиваемому обязательству поручительство имеет акцессорный (придаточный) характер, что влечет ряд последствий.
Во-первых, поручительство всегда следует судьбе основного обязательства. Поэтому при недействительности основного обязательства недействительным является и обязательство из договора поручительства. Но недействительность обязательства из договора поручительства не влечет недействительности основного обязательства. Поручитель не несет ответственности за действительность основного обязательства, а отвечает только за его исполнение полностью или в части. Именно поэтому в ч. 2 ст. 203 ГК РСФСР 1964 г. было закреплено, что поручительством может обеспечиваться лишь действительное требование. Если иное не предусмотрено договором поручительства, при переходе прав кредитора по основному обязательству к другому кредитору к последнему переходят права и по обязательствам из поручительства. Поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства П. 1 ст. 367 ГК.
Во-вторых, для возникновения обязательства между кредитором (верителем) и поручителем помимо договора поручительства необходимо возникновение основного (обеспечиваемого) обязательства. Данное положение особенно важно для понимания нормы ч. 2 ст. 361 ГК, согласно которой договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем. С момента заключения подобного договора поручительства поручитель и кредитор состоят в правовой связи, вследствие чего не допускается их произвольный отказ от договора. Но поручитель будет связан конкретными обязательствами перед кредитором только после возникновения обеспечиваемого обязательства. В силу изложенного можно сказать, что договор поручительства, заключенный для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем, обладает признаками сделки, совершенной под отлагательным условием П. 1 ст. 157 ГК. В-третьих, требование к поручителю может быть предъявлено кредитором не ранее того срока, когда должник обязан исполнить основное обязательство. Иначе говоря, требование к поручителю может быть предъявлено кредитором только после наступления факта неисполнения основного обязательства.
Размер ответственности, которую принимает на себя поручатель. По общему правилу поручитель и должник несут перед кредитором солидарную ответственность П. 1 ст. 363 ГК. Механизм возникновения солидарного обязательства поручителя своеобразен. Поручительство - это обязательство придаточное (вспомогательное). Поэтому поручитель хотя и отвечает солидарно с должником, но не безусловно, а лишь при наступлении факта неисполнения основного обязательства должником. Вследствие сказанного правила о солидарных обязательствах Ст. 322 - 325 ГК могут применяться к отношениям по поручительству лишь после наступления данного факта в объеме, не противоречащем существу обязательства поручительства и предписаниям специальных норм о поручительстве. Солидарный характер ответственности поручителя служит основанием для его отнесения к разновидностям интерцессии - принятия кем-либо на себя чужого долга.
Субсидиарная ответственность поручителя перед кредитором при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства может быть предусмотрена законом или договором поручительства П. 1 ст. 363 ГК. Так, например, согласно норме п. 3 ст. 134 Федерального закона от 8 января 1998 г. "О несостоятельности (банкротстве)" при введении арбитражным судом внешнего управления под поручительство по обязательствам должника, данное Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием в лице их уполномоченных органов, поручитель несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника перед его кредиторами. Субсидиарная ответственность поручителя в полной мере подпадает под действие императивных норм ст. 399 ГК, закрепивших общие правила о субсидиарной ответственности.
Для договора поручительства установлена обязательная письменная форма Гражданский Кодекс Российской Федерации (ч. 1) // Собрание законодательства. № 32. ст. 293. , невыполнение этого условия влечет недействительность договора. Если отношения поручительства не оформлены подписанным двумя сторонами договором, то доказательством заключения такого договора может явиться письменное сообщение поручителю от кредитора о принятии им полученного текста поручительства. В случае, когда кредитор не дал такого письменного сообщения о принятии поручительства, доказательством заключения договора поручительства может служить ссылка на это поручительство в основном договоре, а при отсутствии такой ссылки договорные отношения поручительства следует считать неустановленными.
Договор поручительства является односторонне обязывающим, консенсуальным и возмездным, хотя законодатель дает возможность сторонам при заключении соглашения прибегнуть и к безвозмездному поручительству Ст. 423ГК РФ. Однако согласно п. 1 ст. 365 ГК РФ это не освобождает должника от обязанности возмещения убытков поручителю.
В тексте договора поручительства должны быть указаны такие аспекты, как:
- 1. обязательство, обеспечиваемое поручительством;
- 2. объем ответственности поручителя (принимает ли он на себя ответственность за исполнение обязательства в целом или в его части) с указанием суммы;
- 3. обстоятельства, при которых наступает ответственность поручителя за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств должника;
- 4. вид ответственности поручителя (солидарная или субсидиарная);
- 5. количество поручителей и доля ответственности каждого из них перед кредитором.
Действующее законодательство, в отличие от предшествующего, предусматривает возможность заключения договора поручительства с целью обеспечения обязательства, которое не существует на момент заключения поручительства, но может возникнуть в будущем Гражданский Кодекс Российской Федерации (ч. 1) от 30.11.94 г. с изменениями на 13.03.06 // Собрание законодательства. №32. ст. 361.. Это очень важное новшество, которое приобретает особое значение для кредитных и заемных обязательств.
Основным критерием, выступающим в качестве гарантии прав кредитора в договоре поручительства, является, безусловно, личность поручителя, его деловая репутация, авторитет, но, прежде всего - платежеспособность. Согласно нынешнему гражданскому законодательству существует ряд ограничений для лиц, которые могут быть поручителями. Так, в роли поручителей не могут выступать бюджетные организации, казенные предприятия, за которыми закрепляется имущество на праве оперативного управления, филиалы и представительства, не являющиеся по закону юридическими лицами.
Согласно п. 1 ст. 363 ГК РФ ответственность поручителя перед кредитором зависит от условий договора, однако общим правилом, установленным ГК РФ, является солидарная ответственность поручителя и должника. Таким образом, в соответствии со ст. 323 ГК РФ, если договором не установлено иное, кредитор имеет право предъявлять требование об ответственности к должнику и поручителю совместно, либо к любому из них, как в полном объеме к каждому, так и в части. Не получив удовлетворения от одного из них, либо получив его не в полном объеме, кредитор вправе обратить свои требования в неисполненной части к другому.
Поручительство является договором, заключаемым по правилам, предусмотренным главой 28 ГК, между поручителем и кредитором в основном обязательстве. Для договора поручительства установлена обязательная письменная форма под страхом его недействительности.
Порядок заключения, изменения и расторжения договора регулируется содержащимися в ГК общими положениями о договоре. Исходя из этого, например, в банковской практике удалось сохранить прежние деловые обыкновения, в соответствии с которыми отношения по гарантии (поручительству) устанавливались путем направления банку-кредитору поручителем (гарантом) одностороннего письма, гарантирующего возврат заемщиком суммы кредита и уплату последним причитающихся процентов.
В судебной практике договоры поручительства нередко признаются недействительными сделками в связи с пороками в субъекте. Судебная практика свидетельствует также о том, что в ряде случаев весьма ненадежными поручителями являются государственные и муниципальные предприятия О кредитных договорах, гарантиях, поручительстве, залоге, займе, уступке требований (цессии): Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - 2001. - №5. - с. 59.
Взгляд на поручительство как на одностороннее обязательство укоренился в гражданско-правовой доктрине. Хотя при ближайшем рассмотрении и в сегодняшнем, и в ранее действовавшем законодательстве можно обнаружить и определенные обязанности на стороне кредитора, а на стороне поручителя - соответствующие требования.
Хотелось бы обратить внимание еще на одну деталь: в гражданско-правовой доктрине, да и в законодательстве традиционно принято говорить об ответственности поручителя как ответственности перед кредитором за должника по основному обязательству.
При рассмотрении споров о возложении на поручителя ответственности за неисполнение обязательств должником нередко возникает вопрос о том, несет ли поручитель перед кредитором по договору поручительства самостоятельную ответственность, в частности, за просрочку выплаты денежных сумм Кащанин А.В. Кауза гражданско-правового договора как выражение его сущности/ А.В. Кащанин // Журнал российского права. -2001. - №4. - с. 18. .
Итак, содержание обязательства, вытекающего из договора поручительства, состоит в том, что поручитель обязуется при нарушении должником основного обязательства, обеспеченного поручительством, нести ответственность перед кредитором наряду с должником по основному обязательству. При этом размер денежного обязательства поручителя перед кредитором определяется, по общему правилу, объемом ответственности должника за соответствующее нарушение основного обязательства. Иной размер денежного обязательства поручителя может быть установлен договором поручительства. В этом случае говорят о том, что поручитель принял на себя обязанность нести не полную, а частичную ответственность за должника.
