Обойти запрет на закупку ПО из реестра? Легко!
UPD. 26.10.2016 После общения с представителями SearchInform написал уточняющий пост « «, далее по тексту также представлены дополнительные комментарии
Во всех приведённых в таблице конкурсах других участков не было - видимо, никто, прочитав ТЗ, просто не захотел тратить своё время на заведомо бесперспективную работу. Дальнейшего более глубокого анализа не проводил - для моего собственного понимания картина со всеми этими конкурсами предельно ясная. Не удивлюсь, если все эти юрлица окажутся связанными между собой, и даже аффилированными.
UPD. 26.10.2016 Дабы расставить все акценты окончательно: я ни в коей мере не утверждаю, что эти юрлица аффилированы (признаки аффилированности или участия в группе лиц установлены Законом РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» и Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»), более того, после общения с юристами SearchInform, я полностью уверен, что никакой аффилированности точности нет.
В завершение ещё раз обращу внимание - госзаказчик при желании может купить всё, что угодно. Так было и так будет, пока буква закона преобладает над его духом.
Разберём случай, при котором заказчику необходимо закупить программное обеспечение, не включенное в специальный перечень из постановления № 1236.
С начала 2016 года, в России введены ограничения на закупку программного обеспечения иностранного производства. Об этом сказано в постановлении Правительства РФ от 16 ноября 2015 года, № 1236 о запрете иностранного программного обеспечения.
Государственные и муниципальные заказчики должны ограничить закупки софта для собственных нужд перечнем российским программным обеспечением, включенным в специальный реестр. За формирование и поддержание актуальности этого реестра отвечает экспертный совет.
Итак, указанное выше постановление Правительства допускает закупку иностранного софта в случае обоснования заказчиком необходимости его закупки. Обоснование закупки – это документ, размещаемый заказчиком в конкурсной документации на официальном сайте ЕИС (Единой информационной Системы).
Стоит важно понимать, что обоснование это не пустая формальность, а главный документ, разрешающий закупить товар, отсутствующий в реестре. Рассмотрим пошагово действия заказчика.
- Работа с реестром. Прежде чем принять решение о закупке программного обеспечения, заказчик должен будет провести работу с реестром российского софта. В том числе:
- Внимательно изучить реестр, и определить, к какому классу относится необходимое программное обеспечение;
- Найти на официальном сайте реестра сведения об имеющимся в нём программном обеспечении данного класса;
- В случае, если программные продукты соответствующего класса находятся в реестре, заказчик должен определить соответствие продукта требуемым характеристикам (разумеется, для этого нужно предварительно определить эти характеристики: функциональные, технические и т.д.,)
Однако, тут присутствуют свои подводные камни. Так, в реестре указано не сама информация о характеристиках программного обеспечения, а только веб-адрес страницы производителя. Встречаются случаи, когда по указанному адресу нет искомых характеристик.
К сожалению, законодательство не регулирует другой способ получения информации в данном случае: единственным логичным выходом для заказчика является самостоятельное составление запроса производителю софта о получении информации о характеристиках.
- Составление обоснования:
Итак, заказчик не смог найти сведения о необходимом программном обеспечении требуемого класса в реестре (или же характеристики программного обеспечения не соответствуют требуемым).
В таком случае, заказчик должен подготовить, необходимости нарушения запрета на использование иностранного софта.
Обратите внимание
Обоснование должно быть утверждено в день размещения уведомления об осуществлении закупки. То есть будет недостаточно разместить обоснование в тот же момент, что и остальные документы закупки. Чтобы соблюсти данное положение, заказчик должен проверить не только сам реестр, но и заявки поданные на включение в него.
Удобнее всего будет подготовить обоснование одновременно с подготовкой остального пакета документации, а в момент публикации его в ЕИС окончательно утвердить.
Итак, в обоснование должно быть отмечено:
- Обстоятельство, в соответствии с которым невозможно соблюдение запрета ;
- Класс ПО, которому должно соответствовать требуемый софт;
- Требования к характеристикам закупаемого программного обеспечения, которым не соответствует софт, входящий в реестр российского программного обеспечения.
Важно
Третий пункт в указанном выше списке является наиболее важным для обоснования. Необходимые заказчику характеристики должны быть составлены максимально точно и корректно. В противном случае, разработчик программного обеспечения, включенного в реестр, может подать жалобу в Федеральную антимонопольную службу, сославшись на некорректное обоснование нарушения запрета.
Читайте самые актуальные комментарии по острым темам в сфере госзакупок в журнале «Госзакупки.ру»
Как правильно обосновать закупку программного обеспечения в рамках запрета на допуск к закупкам иностранного производителя, об этом в статье.
То есть обоснование нужно начать готовить с декларации условия, которое не дает нам закупить российский товар. Затем нужно указать класс программного обеспечения, которому должен соответствовать объект закупки, требования к этому программному обеспечению, а также параметры, по которым программное обеспечение из реестра соответствует, либо не соответствует требованиям заказчика. Таким образом, нужно знать что обоснование – это не просто формальность, а достаточно регламентированный, установленный Постановлением Правительства документ, форму и содержание которого нужно четко соблюдать.
Более того, очень важно понимать, что заказчик при исполнении контракта не вправе заменить программное обеспечение на иное, если сведения о нем включены в реестр. Это связано с тем, что разрешает заменять товар на более совершенный в процессе исполнения контракта. То есть ситуация может сложиться следующим образом: поставщик говорит о том, что именно хочет улучшить и предложить товар иностранного происхождения. Законодатели уже предусмотрели эту ситуацию и внесли поправки в Постановление.
Получается, что нельзя допускать замену программного обеспечения - оно должно быть российского производства и, при этом, совпадать с тем, какое было указано в заявке на участие в процедуре. Также, запрет действует при закупках у единственного поставщика. Далее что касается правоприменительной практики. Для примера рассмотрим одно из последних решений управления Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации.
Заказчик принял решение указать торговое наименование программы, которое требуется для того, чтобы продлить уже имеющуюся лицензию, и не устанавливать ограничение, так как он уже указал, что программа является иностранной. Как рассматривает антимонопольная служба такие действия заказчика? Естественно, была подана жалоба . И участник указал на то, что не была применена ст. 14, которая регулирует ограничения импорта.
Контрольный орган среагировал в пользу заказчика. Так произошло потому, что это было продление уже имеющегося на тот момент продукта. То есть, фактически, заказчик указал торговую марку совершенно законно, так как лицензию на продление программ требовалось совместить уже с имеющимся программным обеспечением. И в таком случае при описании объекта, конечно, не требуется включение слов «или эквивалент» после товарного знака. Понятие продления лицензии указывает на то, что заказчик осуществляет пролонгацию договора неисключительной лицензии, а это по решению контрольного органа полностью соответствует статье 1236 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Читайте самые актуальные комментарии по острым темам в сфере госзакупок в журнале «Госзакупки.ру»
Обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения - это документ, который необходим для закупок софта, в случае, если российские компании его не выпускают. Из статьи вы узнаете как правильно обосновать приобретение иностранные программ.
Как действует запрет на допуск ПО
Прежде разобрать обоснование невозможности соблюдения , разберемся, что представляет собой сам механизм и об установлении запрета на приобретение иностранных товаров. Для иностранного такие правила распространяются на любые закупки, в результате которых заказчик получит программное обеспечение или право на него.
С 01.01.2018 запрет не распространяется на ПО из государств — членов ЕАЭС. При этом в дополнение к существующему специальному реестру Минсвязи появится дополнительный перечень с программами членов ЕАЭС. Как итог, для ведения реестров российского и евразийского ПО будет создана специальная федеральная государственная информационная система.
В реестр отечественных программ включается софт, правообладателями которого является РФ, субъект РФ, муниципальное образование, российские коммерческие и некоммерческие организации без преобладающего иностранного участия, а также граждане РФ. Среди требований к российскому ПО в п. 5 Правил формирования перечня установлены следующие:
- легитимность ввода в гражданский оборот в РФ, свободная реализация и отсутствие ограничений (в т. ч. со стороны иностранных государств);
- лимиты выплат по лицензионным и иным договорам в пользу иностранных компаний должны составлять менее 30 процентов выручки за истекший год;
- сведения о ПО не составляют гостайну;
- соответствие требованиям безопасности, которое подтверждено сертификатами (только для ПО, целью которого является защита конфиденциальной информации);
- исключительное право на территории всего мира и на весь срок действия должно принадлежать вышеуказанным правообладателям;
- программное обеспечение не имеет принудительного обновления и управления из-за рубежа.
Аналогичные требования предусмотрены и для включения и в евразийский реестр. Однако, для евразийских программ установлена специальная норма об обновлении и управлении. Установлено, что такие обновления и управление не должно происходить из стран, которые не входят в ЕАЭС.
Напомним, в настоящее время в Союз входят 5 стран: Российская Федерация, Армения, Беларусь, Казахстан и Киргизия.
Поэтому стоит помнить, что при публикации извещения, документации на приобретение программных продуктов заказчик обязан установить положение о действии . Следовательно, если хотя бы в одном из реестров будет подходящая продукция, заказчику придется установить указанный запрет. В этом случае к закупке допустят только участников, которые предлагают товары из реестров.
Когда можно закупить иностранное ПО
В некоторых случаях заказчик имеет право закупать иностранные программы, однако ему необходимо составить документальный отчет, содержащий обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск. Исключения предусмотрены в Постановлении Правительства № 1236:
- В реестрах отсутствуют сведения о ПО, относящиеся к тому же классу, что закупает заказчик.
- Присутствующее в перечнях Минсвязи ПО не обладает необходимыми характеристиками.
Как обосновать невозможность соблюдения запрета
Обоснование невозможности должно содержать следующие положения:
- Указание на обстоятельство, согласно которому невозможно закупить российское и евразийское ПО. Необходимо внимательно изучать реестры на наличие необходимых программ, так как в случае невнимательного рассмотрения закупка может быть признана проведенной с нарушением законодательства (Решение ФАС России от 04.10.2016 по делу № П-184/16 — заказчик указал, что сведения о необходимом ПО отсутствуют в базе данных, а именно программное обеспечение класса «офисные приложения». Однако в ней имеются сведения о 18 программных продуктах данного класса).
- Класс закупаемого ПО согласно классификатору. Классы ПО, их описание, кодовое обозначение утверждены Приказом Минкомсвязи России от 31.12.2015 № 621.
- Функциональные, технические и эксплуатационные характеристики закупаемого ПО. В случае если в реестре имеется ПО, соответствующее закупаемому классу, но не обладающее необходимыми характеристиками, то в обосновании необходимо указать параметры, по которым оно не соответствует требованиям. Отсутствие в обосновании конкретных характеристик, которые не удовлетворяют требованиям заказчика, является нарушением положений 44-ФЗ и Постановления № 1236 (Решение ФАС России от 05.10.2016 по делу № П-200/16).
Ввиду того, что данные подлежат изменению и дополнению новыми программами, подготовка и утверждение документа о невозможности соблюдать запрет должны осуществляться в день публикации извещения в ЕИС.
Обоснование невозможности соблюдения
запрета на допуск программного обеспечения, происходящего
из иностранных государств, для целей осуществления закупок
для обеспечения государственных и муниципальных нужд
(порядок подготовки обоснования утвержден
постановлением Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236)
Заказчиком Государственное областное казенное учреждение «Центр социальной поддержки населения по Кольскому району» при осуществлении закупки на оказание услуг по предоставлению неисключительных (пользовательских) прав (лицензий) на использование программного обеспечения для нужд ГОКУ «ЦСПН по Кольскому району» не установлен запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, установленный постановлением Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236 «Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в связи с тем, что программное обеспечение, сведения о котором включены в единый реестр российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных и которое соответствует классам программного обеспечения:
системное программное обеспечение и прикладное программное обеспечение,
что и программное обеспечение Microsoft Windows 8.1 Pro, являющееся объектом закупки, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к программному обеспечению:
Microsoft Windows 8.1 Pro, являющихся объектом закупки.
Требования к функциональным, техническим и эксплуатационным характеристикам программного обеспечения, являющегося объектом закупки, установленные заказчиком,
с указанием класса (классов), которому (которым) должно соответствовать программное обеспечение
1. Программное обеспечение Microsoft Windows 8.1 Pro, относящееся к классу Системное программное обеспечение, должно:
1.1. Обеспечить взаимодействие с уже имеющимся у заказчика оборудованием и сетевыми ресурсами внутренней сети ГОКУ «ЦСПН по Кольскому району», защищенной (частной) виртуальной сети с Управлением Федерального казначейства по Мурманской области.
1.2. Обеспечить взаимодействие с уже имеющимся у заказчика программным обеспечением (ViPNet Client 3.x, Microsoft Office, Microsoft .Net Framework, СКЗИ Континент-АП, СКЗИ Крипто-Про версии 3.6 и выше, Java Development Kit (JDK) версий 7.02 и выше, КриптоПро Office Signature), SberSign.
1.3. Обеспечить взаимодействие с Официальным сайтом Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (ЕИС, zakupki.gov.ru), Официальным сайтом Единой информационной системы в сфере закупок (new.zakupki.gov.ru), Официальным сайтом для размещения информации о государственных (муниципальных) учреждениях (bus.gov.ru), Системой удаленного финансового документооборота-СУФД-online, Электронной площадкой РТС-тендер, Информационной системой Web-Торги-КС (http://gz-murman.ru/ ), Автоматизированной системой «Клиент-Сбербанк», Системой «Сбербанк Бизнес Онлайн», Программным комплексом «Хранилище-КС», Программным комплексом «Бюджет-WEB».
1.4. Обеспечить поддержку и выполнение Элементов управления ActiveX, Компонента формирования подписи sign.cab, XCrypt1х.cab.
Функциональные, технические и (или) эксплуатационные характеристики
(в том числе их параметры), по которым программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр, не соответствует установленным заказчиком требованиям к программному обеспечению, являющемуся объектом закупки
1. Программное обеспечение Microsoft Windows 8.1 Pro, относящееся к классу Системное программное обеспечение, полностью удовлетворяет требованиям:
1.1. Программного обеспечения: ViPNet Client 3.x (ViPNet Client функционирует под управлением операционных систем MS Windows: Windows XP SP3 (32-разрядная) / Windows Server 2003 (32-разрядная) / Windows Vista SP2 (32/64-разрядная) / Windows Server 2008 (32/64-разрядная) / Windows 7 (32/64-разрядная)/Windows Server 2008 R2 (64-разрядная)), Microsoft .Net Framework (функционирует под управлением операционных систем MS Windows: Windows XP SP3 (32/64-разрядная) / Windows Vista SP2 (32/64-разрядная) / Windows 7 (32/64-разрядная) / Windows 8 (32/64-разрядная) / Windows 8.1 (32/64-разрядная) / Windows 10 (32/64-разрядная)), КриптоПро Office Signature (КриптоПро Office Signature реализован как надстройка для Microsoft Office и функционирует во всех операционных системах Microsoft Windows, поддерживаемых Microsoft Office 2007/2010/2013 (для процессоров x86/x64)), Internet Explorer 8.0 и выше (функционирует под управлением операционных систем MS Windows: Windows XP SP3 (32/64-разрядная) / Windows Vista SP2 (32/64-разрядная) / Windows 7 (32/64-разрядная) / Windows 8 (32/64-разрядная) / Windows 8.1 (32/64-разрядная));
1.2. По работе на Электронной площадке РТС-Тендер (Для работы электронной площадке РТС-тендер необходимо корректно установить и настроить программное обеспечение (ПО). Все нижеперечисленное ПО работает только с операционными системами Windows, начиная с XP SP3 и выше (серверные ОС не поддерживаются));
1.3. Информационных систем: Системой удаленного финансового документооборота-СУФД-online (одно из требований: Операционная система Microsoft Windows 2000/XP/7), Автоматизированной системой «Клиент-Сбербанк» (При коммутируемом доступе - MS Windows 2000, XP, Vista, 7 и выше; при доступе через Интернет - MS Windows 2000, XP, Vista, 7 и выше; также ОС должна поддерживать поддержку сетевых протоколов TCP/IP и FTP и русского языка; дополнительно на компьютере пользователя должен быть установлен пакет Microsoft Data Access Components (MDAC) версии 2.6 и выше), Системой «Сбербанк Бизнес Онлайн» (Рабочее место пользователя клиента банка, применяющего канал доступа Интернет-Клиент, должно отвечать следующим требованиям: ОС Windows XP SP2 и выше; Браузер Microsoft Internet Explorer версии 7.0 и выше);
1.4. По работе с Элементами управления ActiveX (управляющие элементы ActiveX официально обрабатываются только Microsoft Internet Explorer и операционной системой Microsoft Windows).
