Сравнительное правоведение как наука. Понятие «сравнительное право», его соотношение с понятием «сравнительное правоведение Что сравнительное правоведение

1.Понятие сравнительного правоведения.

Что такое сравнительное правоведение? Ответ на этот простой с виду вопрос пыталось дать не одно поколение юристов. Такой ответ не может быть абсолютно однозначным. Общественно-политическая, практико-прикладная, научно-теоретическая и учебно-педагогическая роль сравнительного правоведения в юридической жизни различных стран показывает, что оно выросло в целое движение и сформировалось как самостоятельное научное направление юридических исследований. Термин «сравнительное правоведение» имеет троякое значение: метод, наука, учебная дисциплина. Сравнительное правоведение как метод является одним из важных научных средств изучения правовых явлений. Благодаря применению сравнительного метода становится возможным выявить общее, особенное и единичное в правовых системах современности. Сравнительное правоведение как наука – это совокупность научных знаний о правовых системах современности, материально представленная множеством книг, брошюр, статей, научных докладов. Как наука, сравнительное правоведение имеет следующие цели: 1) научно-познавательную; 2) практико-прикладную; 3) учебно-воспитательную. Сравнительное правоведение как учебная дисциплина – это предмет преподавания в высших учебных заведениях. В сжатом виде можно выделить три основные позиции, раскрывающие значение сравнительного права. Оно полезно для изучения истории права и его философского осмысления, для национального права, для взаимопонимания народов и создания лучших правовых форм отношений, складывающихся в международном общении. Противники сравнительного правоведения часто использовали довод, что такого права, как системы норм, не существует. Однако, если признать, что сравнительное правоведение - это метод изучения и исследования и что сравнительное право не есть отрасль или специальный раздел права то всякие сомнения насчёт него исчезнут. Предмет сравнительного правоведения:

Методологические проблемы сравнения в праве.

Сопоставительное изучение основных правовых систем современности.

Традиционное «сравнительное законодательство», т.е. сравнение нормативных источников по конкретным правовым проблемам, преимущественно на уровне и в рамках отраслей права;

Так называемое функциональное сравнение и некоторые другие социологически ориентированные виды сравнительно-правовых исследований;

Историко-сравнительное изучение права.

2.Сравнительный метод. Диахронное, синхронное сравнение, сравнение на макро- и микроуровне.

Сравнительно-правовой метод является одним из важных средств изучения правовых явлений. Благодаря его применению становится возможным выявить общее, особенное и единичное в правовых системах современности. Характер и особенности сравнительно-правового метода раскрываются при освещении, во-первых, его соотношения с общенаучными методами, во-вторых, его места и значения в системе частных методов юридической науки. Общенаучные методы позволяют раскрыть единство и многообразие становления и существования различных правовых систем, фиксируют их общие закономерности, тенденции развития. Совершенно очевидно, что, пользуясь лишь одним сравнительным методом, невозможно вскрыть все разнообразие правовых явлений, но не менее ясно и то, что этот метод, во-первых, четко определяет общее направление правового исследования, во-вторых, обеспечивает правильное взаимодействие общих и частнонаучных методов в процессе научного исследования. Можно сказать, что он выполняет роль больше стратегии, чем тактики науки. Итак, сравнительно-правовой метод выступает как один из конкретных способов применения общенаучных методов в исследовании правовых явлений. Подобным образом сравнительно-правовой метод чаще всего и интерпретируется в юридической науке. В изучении правовых явлений сравнительно-правовой метод может реализовать все свои возможности лишь в том случае, если само применение его будет строго системным, целенаправленным. при всем многообразии возможных частных методик исследовательский метод должен выступать как внутренне последовательный и согласованный во всех своих звеньях, представлять собой стройную иерархию разных уровней правового исследования. Право существует во времени и в пространстве. Оно имеет прошлое, настоящее и будущее. Диахронное сравнение. Предметом сравнения могут быть существовавшие в прошлом правовые системы и их компоненты, т.е. сравнение может носить исторический (диахронный) характер. Тогда оно называется диахронным сравнением. Синхронное сравнение. Однако чаще всего предметом сравнения являются действующие правовые системы (синхронное сравнение) и выявляются тенденции к их сближению, которые и станут преимущественно объектом сравнительно-правового анализа. Сравнение преимущественно проводится на уровне правовых норм и институтов (микросравнение). На уровне правовых систем в целом (макросравнение). Внутренне и внешнее и тд.

3. Понятие правовой карты мира.

Для всех существующих на земном шаре национальных правовых систем в компаративистской литературе употребляются термины «правовая карта мира» (В.А. Туманов), «юридическая география мира» (В. Кнапп), «сообщество» правовых систем (Ж. Сталев) и т.д. Названные термины охватывают национальные правовые системы. При этом следует отвергнуть попытки представить правовую карту мира как наднациональное мировое право или как механическую сумму национальных правовых систем. Принцип историзма позволяет объяснить место каждой отдельно взятой национальной правовой системы на правовой карте мира принадлежностью ее к той или иной правовой семье. Отнесение конкретной правовой системы к определенной правовой семье позволяет, даже без детального знакомства с конкретным правовым материалом, сделать ряд выводов о ее характерных чертах.

4. Понятие правовой семьи и правового стиля правовых систем

В современной юридической литературе также даются неодинаковые определения правовой системы, и почти каждое из них имеет свое «рациональное зерно». Это объясняется, прежде всего, тем, что правовая система – сложное и многогранное социальное явление. Какое-либо одно определение не может исчерпать характеристики всех ее свойств. Тем не менее, хотя бы относительное, единство во взглядах на категорию «правовая система» необходимо. Правовая система – развивающаяся система, она не остается раз и навсегда данной, а постоянно менялась и изменяется в ходе исторического процесса. Однако не все ее элементы развиваются одинаковыми темпами. Правовая система – понятие широкое. Оно, наряду с институциональной структурой права (системой права), включает в себя ряд других компонентов правовой жизни общества, те правовую доктрину, идеологию и юридическую практику и тд. Правовой стиль. Создателем термина «правовой стиль» является К. Цвайгерт. Уже около 40 лет выдвигает он в качестве критерия классификации понятие «правовой стиль». Исходя из того, что отдельные правопорядки и целые группы правопорядков обладают, с его точки зрения, своим определенным стилем, сравнительное правоведение стремится выявить эти правовые стили, произвести их группировку в правовые круги и разместить отдельные правопорядки в этих правовых кругах в зависимости от решающих стилевых элементов, стилевыражающих факторов. Категория «правовая семья» служит для обозначения группы правовых систем, имеющих сходные юридические признаки, позволяющие говорить об относительном единстве этих систем. Понятие «правовая семья» отражает те особенности некоторых правовых систем, которые являются результатом сходства их конкретно-исторического развития. Под правовой семьей понимается более или менее широкая совокупность национальных правовых систем, объединенных общностью исторического формирования, структуры, источников, ведущих отраслей и правовых институтов, правоприменения, понятийно-категориального аппарата юридической науки.

5.Сравнительное правоведение, история и теория права

6. Сравнительное правоведение и международное частное право.

Во всех работах, затрагивающих вопрос о взаимодействии сравнительного правоведения и международного частного права (МЧП), отмечается научно-теоретическая и практико-прикладная актуальность данной темы. Все методы решения коллизии законов предусматривают применение в ряде случаев иностранного закона. При этом нормы национального права сопоставляются с нормами иностранного закона и на более или менее широкой сравнительно-правовой основе изучается конкретная проблема, характеризуемая наличием «иностранного элемента». Сравнительное правоведение предоставляет в распоряжение МЧП инструментарий, позволяющий правильно построить соответствующие институты национального гражданского права. Чтобы показать более конкретно значение, которое может приобрести сравнительное правоведение для МЧП, достаточно обратиться к таким классическим темам последнего, как коллизия законов или квалификация. Проблема квалификации порождается тем, что одни и те же понятия в разных правовых системах могут иметь неодинаковое содержание. Кроме того, одна и та же проблема в этих системах может регламентироваться различными отраслями права или разными правовыми институтами. Конфликт квалификации, а точнее, его решение и должно быть ответом на эту ситуацию. При этом сравнительное правоведение призвано выявить, во-первых, соотносимость рассматриваемых правовых норм и институтов, во-вторых, возможные решения, которые могут быть «переведены» в нормы МЧП. Вопрос о взаимоотношении сравнительного правоведения и МЧП во всей совокупности взаимосвязей и аспектов не может быть решен лишь с позиций какой-либо одной из этих дисциплин. Здесь требуется междисциплинарный подход.

7. Тенденция сближения (конвергенции) романо-германской правовой семьи и правовой семьи общего права

В настоящее время происходит интеграция и синтез основных типов правовых систем. Прежде всего, надлежит отметить факт «сближающегося» развития двух базовых, качественно контрастных юридических типов – романо-германского и общего права. Современная юридическая мысль, основанная на знании мировых юридических систем, склоняется «к той точке зрения, что сходные потребности правооборота удовлетворяются приблизительно одинаково во всех развитых правовых системах». Между тем «сближение» - лишь внешнее проявление более глубоких процессов, преобразующих мир права, которые могут быть названы правовой конвергенцией. Правовая конвергенция, выраженная в интеграции достоинств и позитивных «недоработок» различных правовых систем, - это не только процесс, происходящий в различных регионах с той или иной степенью интенсивности, но в настоящее время уже фактически существующая и работающая реальность. К исторически - географическим причинам можно отнести тот факт, что в наличии в правовых массивах одних семей целых институтов права, отраслей и даже правовых систем, относящихся по своей природе и характеру к другим правовым семьям Процесс сближения стимулируется формированием регионального общего права. Примером может служить общее право Европейского сообщества. Возникнув в 1950-1960гг. на основе юридических принципов ЕЭС, он путем руководящих инстанций и прецедентной практики Сообщества достигло уровня самостоятельного институционного образования. В соответствии с уже имеющимися интеграционными процессами, отражающими тенденции и оптимальные формы интегрированного права, вырисовывается «идеальная модель», которая может быть использована при формировании и совершенствовании национальных юридических систем в современной эпохе: блок законов, вводящих и обеспечивающих реализацию императивных норм; блок законов с «модернизированными законодательными формами», то есть складывающихся из основополагающих принципов; прецедентное право, складывающееся на основе закона. Реализация такого рода модели в каждой стране должна быть адаптирована к специфическим условиям страны, ее общественного и государственного строя, ее историческим и национальным традициям, уже существующим правовым реалиям.

8. Проблема классификации правовых систем.

Если в начале текущего столетия основным вопросом сравнительного правоведения был вопрос «Что такое сравнительное право: метод или наука?», то ныне на первый план выдвигается проблема классификации правовых систем. Проблема классификации правовых систем на определенные группы, или семьи, является одной из основных и уже давно привлекающих внимание компаративистов мира проблем сравнительного правоведения. В поисках развернутой классификации основных правовых систем юристы-компаративисты брали за основу самые различные факторы, начиная с этических, расовых, географических, религиозных и кончая правовой техникой и стилем права. Участники I Международного конгресса сравнительного права в 1900 г. различали французскую, англоамериканскую, германскую, славянскую и мусульманскую правовые семьи. В 1919 г. во время 50-го юбилея французского Общества сравнительного законодательства его участники ограничились классификацией, состоящей из трех правовых семей: французской, англоамериканской, мусульманской и так далее, классификации менялись. Некоторые научные деятели заявляют, что классификацию существует столько же, сколько и исследователей. Е. Глассон классифицировал правовые системы на основе их исторического происхождения и разделял современные ему правовые системы на три группы. Первую составляют страны, в которых с наибольшей силой проявилось влияние римского права, – это Италия, Румыния, Португалия, Греция, Испания. Вторую – страны, где римское влияние невелико и право основано преимущественно на обычаях и варварском праве, – это Англия, Скандинавские страны, Россия. В третью группу он включил правовые системы, которые вобрали в себя в равной мере черты римского и германского права, – это Франция, Германия, Швейцария. Такая классификация не выдерживает критики хотя бы потому, что вторая группа определяется по признаку отсутствия влияния римского права. В ней нет никакого внутреннего единства. Какая связь существует между английским общим правом и русским правом? Для А. Леви-Ульмана критерием классификации правовых систем служила роль различных видов источников права в каждой из правовых групп. Швейцарский ученый Г. Созер-Холл в основу своей классификации правовых систем положил расовый признак. Соответственно, он различал индоевропейскую, семитскую и монгольскую правовые семьи и тд. Одну из самых значительных попыток дать общую панораму правовых систем предпринял Дж. Вигмор в своей трехтомной, объемом более 1000 страниц, работе «Панорама правовых систем мира». Он сводит все ранее существовавшие и современные ему правовые системы к 16 основным правовым системам. В основу классификации могут быть положены более широкие или, наоборот, более узкие исходные географические сферы; она может носить исторический (диахронный) или логический (синхронный) характер. Результатом классификации правовых систем является систематическая единица – правовая семья. Классификация возможна как на уровне правовых систем, так и на уровне ведущих отраслей права. Эти две разновидности классификации не противоположны друг другу соотношение и использование источников права, роль суда в создании прецедентов, происхождение и развитие системы права.

9. Общая характеристика романо-германской правовой семьи одна из основных правовых систем (семей) современности (наряду с англо-американской, мусульманской). Основным отличительным признаком Романо-германской правовой семьи является ее формирование на основе римского права. В настоящее время в эту семью входят все страны континентальной Европы (поэтому она называется также континентальной). Кроме того, к ней относятся правовые системы государств Латинской Америки, значительной части Африки и Азии. Во многих странах романо-германское право сочетается с местным, традиционным правом: в странах Ближнего Востока - с мусульманским, в Японии - с традиционными этико-правовыми нормами, в странах Африки - с обычным правом. Для Романо-германской правовой семьи характерна оптимальная обобщенность (абстрактность) норм, разделение права на публичное и частное, выделение различных отраслей права. Главным источником права признается закон, причем законодатель стремится к кодификации всех основных отраслей права. Судебный прецедент, в отличие от англо-американского права, имеет значение вспомогательного источника или вовсе не признается в качестве такового. Ограниченная роль среди источников романо-германского права принадлежит также обычаю. Романо-германская правовая система Романо-германская правовая семья представлена следующими странами: ФРГ, Франция, Италия, Испания, Турция, Япония, большинство стран Латинской Америки, Российская Федерация и др. Исторические корни романо-германской правовой системы восходят к древнеримскому праву. В период раннего средневековья (XII-XIII вв.) и далее - в эпоху Ренессансауниверситетская наука континентальной Европы осуществила рецепцию - восприятие и адаптацию римского права времен императора Юстиниана. Причина такой правовой революции - в изменении социально-экономических условий жизни западноевропейских сообществ. Речь идет прежде всего о зарождении капиталистического способа производства, замене натурального хозяйства товарно-денежным, всплеске экономической активности, стремительном росте городов, ремесел, торговли. Феодальное право дискриминационного, кастового, вассально-крепостного типа устарело и уже не отвечало новым реалиям. Рыночная, конкурентная экономика требовала право, основанное на формально-юридическом равенстве и личной свободе субъектов. Все это западные правоведы нашли в римском частном праве. Однако речь идет о той части древнеримского права, которая распространялась лишь на так называемых свободных граждан, но не рабов. Поэтому именно римское частное право было приспособлено к новым условиям. Ведущий источник романо-германского права - нормативно-правовой акт, а точнее - закон. Закон имеет безусловный приоритет перед иными источниками. Система нормативных актов составляет основу правопорядка. Законодательство регулирует все наиболее важные аспекты жизни. Для романо-германской правовой системы характерны писаные конституции, обладающие высшей юридической силой. Повсеместно распространена отраслевая кодификация с целью упорядочения нормативного материала. Система права структурируется по отраслям, подотраслям, правовым институтам, субинститутам. Существует деление права на публичное и частное, причем приоритет отдается последнему. Отрасли материального права занимают доминирующее положение по сравнению с процессуальными отраслями. При аналогии применяются общие принципы права - закрепленные нормативно или выводимые путем толкования. Правовые нормы как общие модели правомерного поведения формулируются законодательными и исполнительными органами государственной власти. При этом удельный вес ведомственного, подзаконного нормотворчества достаточно велик. Суд не создает права, он его только толкует и применяет. При отправлении правосудия судья осуществляет не правотворчество, а правовую квалификацию, устанавливая соответствие фактических обстоятельств действующей нормативной модели. Роль обычая ограничена, он не считается самостоятельным источником права, является лишь дополнением к закону. В отдельные исторические периоды нормативизм ряда романо-германских правовых систем принимал крайние формы, абсолютизируя нормативно-правовой акт в качестве единственно возможного источника права и отрицая нормативную роль обычаев, прецедентов, договорного права. К достоинствам романо-германской правовой системы следует отнести четко организованную, непротиворечивую, иерархически структурированную систему законодательства. К недостаткам - наличие пробелов и некоторую оторванность от реальной жизни, поскольку законотворчество объективно не может предусмотреть все нюансы и изменения социальных отношений, не всегда поспевает за этими изменениями.

10. Правовая семья общего права на правовой карте мира

Правовая семья-общего права--включает право Англии и стран, последовавших образцу английского права. Характерные черты этого права совсем иные, нежели право всех систем романо-германской семьи. Общее право было создано судьями, разрешавшими споры между отдельными лицами; эту печать своего происхождения данная правовая система несет на себе до сего времени. Норма общего права менее абстрактна, чем норма права романо-германской правовой семьи, и направлена на то, чтобы разрешить конкретную проблему, а не сформулировать общее правило поведения на будущее. Нормы, касающиеся отправления правосудия, судебного процесса, доказательств и даже исполнения судебных решений, Вт глазах юристов этих стран имеют не меньшее, а даже большее значение, чем нормы, относящиеся к материальному праву; их основная забота – немедленное восстановление статус-кво, а не установление основ социального порядка. Наконец, общее право в силу своего происхождения связано с королевской властью. Оно получало толчок для своего развития тогда, когда порядок в стране находился под угрозой или когда какие-либо иные важные обстоятельства требовали или оправдывали вмешательство королевской власти; в этих случаях оно как бы приобретало черты публичного права, так как споры частного характера интересовали суды общего права лишь в той степени, в какой они затрагивали интересы Короны или королевства. При формировании и развитии общего права учения романистов, основанные на гражданском праве, играли весьма ограниченную роль; классификации общего права, его концепции и сам словарь юристов этой формации совершенно иные, чем в правовых системах романо-германской семьи. Так же как право романо-германской семьи, общее право получило в определенный период широкое распространение в мире в силу тех же причин колонизации или добровольной рецепции. Следовательно, и здесь сохраняют свое значение соображения, высказанные выше в связи с романо-германской правовой семьей. Можно различать европейское общее право (Англия, Ирландия) и внеевропейское, Вне Европы (например, в некоторых мусульманских странах или в Индии) общее право было воспринято лишь частично. Здесь важен результат, к которому привело применение общего права в условиях его сосуществования с традициями другой цивилизации. Кроме того, различие среды может повлечь и глубокое различие между правом страны, где оно возникло, и страны, в которую оно импортировано. Общее право дает этому особенно наглядное подтверждение. Среди стран общего права есть такие, как США или Канада, в которых сложилась культура, отличающаяся во многих аспектах от английской. Поэтому право этих стран получило широкую автономию в рамках правовой семьи общего права.

11.Понятие «смешанной юрисдикции» в сравнительном правоведении.

12.Проблема классификации правовых систем стран Тропической Африки

Сказанное дает основание утверждать, что традиционное африканское обычное право бесспорно утрачивает, а в некоторых случаях уже утратило многие свои первоначальные черты. Оно в значительной своей части стало объектом систематизации и кодификации. Современный этап развития африканской правовой семьи характеризуется правовой многослойностью, но с более отчетливой тенденцией к оригинальным юридическим конструкциям и способам правовой регламентации. Сильнее сказывается и воздействие норм африканских межгосударственных объединений и институтов, а также общих норм международного права. Общей тенденцией многих африканских стран является также постепенное формирование общетерриториальной правовой системы. С усилением роли конституционного права как юридического фундамента государственной независимости нормы обычного, колониального и английского права преобразуются в нормы общетерриториального права. Его источники еще находятся на этапе становления.

13. Современное индусское право

В настоящее время индусское право распространяется приблизительно на миллиард индусов. Подавляющее большинство их проживают в Республике Индия. Большая часть остальных индусов представлена национальными меньшинствами в Пакистане, Бирме, Сингапуре и Малайзии, а также в странах на Восточном побережье Африки – преимущественно в Танзании, Уганде и Кении. Отсюда видно, что индусское право применяется независимо от национальной принадлежности или местожительства ко всем индусам, т.е. к тем, кто принимает сложную и весьма оригинальную совокупность религиозных, философских и социальных взглядов, кратко именуемую индуизмом. Можно считать, что индусское право распространяется на всех выходцев из Индии, исключая приверженцев ислама, христианства, иудаизма и парсизма. Классическое индусское право отличается глубочайшими религиозно-нравственными истоками. Индуизм признает первенствующую роль заповедей и нравоучений для разных каст – слоев общества. Духовные книги служили важнейшими путеводителями людей и способствовали внедрению в их сознание и поведение представлений о справедливости, совести. Обычаи и решения каст, подкаст, общин служили разрешению споров. Послушание человека как части целого формировалось изнутри, вследствие чего правовые нормы, судебные споры и прецеденты долгое время не играли заметной роли. По традиционному учению дхармашастры, брак – таинство, означающее начало нерушимого союза супругов. Поэтому ортодоксальные индуисты смотрели на развод как на нечто недопустимое, хотя во многих областях Индии и среди низших каст он разрешался обычаем. Расторжение брака в принципе воспрещалось, но в определенных условиях муж мог взять вторую жену, если, например, первая не выполняла супружеских обязанностей. Однако полигамия никогда не была широко распространена среди индусов. Брак обычно заключался по указанию родителей будущих супругов. Такое положение во многом сохранилось и по сегодняшний день. По правилам дхармашастры, для вступления в брак не требовалось ни согласия будущих супругов,) ни достижения определенного минимального возраста. Вместе с тем индусское право создало удивительно много препятствий к браку: запрещались браки между членами разных каст, даже между очень дальними родственниками. Эти правила соблюдаются и сегодня, особенно в сельских районах Индии. К настоящему времени проделана большая работа по кодификации индусского права, судьи руководствуются прежде всего новыми законами и прецедентами. Произошло преобразование древних индусских правовых институтов, в результате чего резко сократилась сфера действия обычаев. Было разрешено усыновление сирот. Усыновленный ребенок был полностью уравнен в наследственных правах с законнорожденным. Была запрещена полигамия, узаконен развод по суду, реформировано наследственное право в сторону расширения наследственных прав женщины, в результате чего уменьшились юридические различия между правами мужчин и женщин. Юридические справочники по индусскому праву, как правило, не освещают кастовый вопрос, поскольку он не относится к личном) праву. В стране принято говорить о кастовых институтах и кастовой автономии. Итак, каста может накладывать наказание на своих членов, нарушивших религиозные предписания. Если разногласие носит религиозный характер, нарушители могут быть отлучены за отказ подчиниться. Следовательно, касты могут поддерживать внутреннюю дисциплину в вопросах поклонения, питания, брака и в других вопросах веры. Суд не полномочен пересматривать кастовые правила, он лишь следит за их соблюдением и правильным применением. Суд может аннулировать решение касты, если оно содержит вызов национальному правосудию. Итак, под современным индусским правом понимают личное право индусов, видоизмененное законами и обычаем, еще действующим, например, в Бирме, Малайзии, Сингапуре. Индусское право применяется непосредственно и косвенно в указанных выше странах и в Восточной Африке, где оно также видоизменено законодательством (Кения, Уганда). Современное индусское право непосредственно используется при рассмотрении следующих вопросов:

1) семейное право – законность детей, опекунство, усыновление, брак, семья из трех и более поколений и раздел имущества, наследование имущества умершего, включая неделимое, пережившими его родственниками;

2) семейные общественные вопросы – религиозные и благотворительные пожертвования;

3) вопросы чисто общественного характера – дамбупат, преимущественное право на покупку, клятвы, операции с беиами и (в не значительной степени) передача имущества посредством завещания или другого документа;

4) кастовое право и отлучение.

Индусские идеи сохранились также в концепции государственного землевладения.

14.Общая характеристика правовых систем стран Латинской Америки

Европейская колонизация территорий Центральной и Южной Америки повлекла за собой распространение романо-германского права. Общность исторической судьбы латиноамериканских государств, сходство социально-экономического строя и политической структуры породили в большинстве из них сходные правовые институты. Этим обусловлено и сходство их правовых систем, что позволяет говорить о латиноамериканском праве. Близость к романо-германской системе выражается прежде всего в том, что в основе своей латиноамериканское право – это кодифицированное право, причем кодексы построены по европейским образцам. Отсюда и другие черты сходства – примерно аналогичная система права, абстрактный характер правовой нормы. Современность. В области частного права правовые системы латиноамериканских стран можно объединить в две группы. В первую группу следует отнести правовые системы, которые практически полностью восприняли Французский гражданский кодекс и ограничились лишь его переводом. Вторую группу составляет Гражданский кодекс Чили (1855 г.), который, несмотря на значительные заимствования из ГК Франции, подобно Гражданскому кодексу Аргентины, представляет собой вполне самостоятельное и оригинальное творение южноамериканского законодательства. Что отличает латиноамериканское право от романо-германской системы? Это прежде всего сфера публичного права. Если, завоевав государственную независимость, страны Латинской Америки в поисках модели частного права обратили взоры к Европе, то конституционный образец они нашли в США. Конституции этих стран заимствовали американскую форму правления – президентскую республику и другие конституционные институты. Ученые-юристы подчеркивают, что при изучении политической системы латиноамериканских стран во многих отношениях не следует отождествлять юридические формы с социальными реалиями. Очевидно, это общее для всех стран положение в отношении латиноамериканских стран звучит особенно остро уже хотя бы потому, что в жизни этих стран значительное место занимают периоды военных режимов, чрезвычайных положений и т.п. Латинская Америка сегодня освобождается, по-видимому, от пассивного подражания иностранным политико-правовым моделям. Усиливается тенденция учреждения и развития государственно-правовых и общественно-политических институтов местного, национального происхождения. Тексты конституций стали конкретно и более гибко учитывать изменяющиеся социально-экономические условия, а также политическую обстановку в мире вообще и в Латинской Америке в частности.

15. Понятие западного права и роль вестернизации в формировании правовой карты мира

16 Сравнительное правоведение: наука и метод

Сравнительное правоведение – это в определенном смысле структурированная концептуально-понятийная система правовых знаний, теории применения сравнительного метода как в научно-познавательном, так и в практико-прикладном аспекте. Сегодня сравнительное правоведение гораздо дифференцированнее и глубже, нежели раньше, осмысливает сложные процессы, происходящие на правовой карте мира. Кроме того, структура современной юридической компаративистики сложна, и в ней можно вычленить, в частности, своеобразное концептуально-понятийное ее ядро, значение, выражающее преимущественно конкретно-исторические особенности изучаемого объекта и личные инициативы и познавательные установки ведущих ее представителей. В качестве критериев для определения характера сравнительного правоведения как утверждающейся самостоятельной отрасли научного правового знания необходимо принимать следующие факторы:

Интенсивный рост проводимых сравнительно-правовых исследований и научных публикаций;

Появление систематизирующих и обзорных работ, включая ретроспективную библиографию, хрестоматии, проведение международных и двусторонних коллоквиумов и конференций по наиболее актуальным проблемам;

Издание специализированной периодической литературы с постоянными методологическими разделами, посвященными сравни тельному правоведению;

Создание системы подготовки соответствующих специалистов- компаративистов на факультетах университетов или в других научных центрах, издание учебных программ и пособий;

Формирование национальных и международных научно-исследовательских центров, школ, направлений. Разумеется, развитие сравнительного правоведения как научного направления имеет не только «внешние» характеристики. В качестве конструктивного признака, определяющего становление этой автономной научной дисциплины, следует рассматривать специфические особенности предмета исследования, положенные в основу дисциплинарной работы и устанавливающие значимость и автономность данной отрасли правового знания, ее статус в системе юридических паук в целом. Другими словами, возникновение и развитие сравнительного правоведения связывается со специфическим подходом и предметом, обеспечивающими общее его признание. Сравнение – неотъемлемая часть человеческого мышления. Сравнение используется не только в научном познании, но и в производственной деятельности людей, в их быту, в области обучения. С одной стороны, сравнение предполагает нечто общее, что может быть выявлено только сравнительным методом, а с другой – оно способствует установлению различий в сравниваемых объектах. Однако сравнение не предполагает применение сравнительного метода. Любое научное сравнение представляет собой своеобразное. Сравнительно-правовой метод является одним из важных средств изучения правовых явлений. Благодаря его применению становится возможным выявить общее, особенное и единичное в правовых системах современности. Сравнительно-правовой метод выступает как один из конкретных способов применения общенаучных методов в исследовании правовых явлений. Сравнение – неотъемлемая часть человеческого мышления. Сравнение используется не только в научном познании, но и в производственной деятельности людей, в их быту, в области обучения. С одной стороны, сравнение предполагает нечто общее, что может быть выявлено только сравнительным методом, а с другой – оно способствует установлению различий в сравниваемых объектах. Однако сравнение не предполагает применение сравнительного метода. Любое научное сравнение представляет собой своеобразное. Эту сторону проблемы следует подчеркнуть особо, так как иногда в юридической литературе сравнение смешивается со сравнительном методом и даже со сравнительным правоведением. Сравнительный метод, во-первых, четко определяет общее направление правового исследования, во-вторых, обеспечивает правильное взаимодействие общих и частнонаучных методов в процессе научного исследования. Сравнительно-правовой метод является одним из важных средств изучения правовых явлений. Благодаря его применению становится возможным выявить общее, особенное и единичное в правовых системах современности. Сравнительно-правовой метод выступает как один из конкретных способов применения общенаучных методов в исследовании правовых явлений.

17. Роль сравнительного правоведения при проведении национальных реформ

В наши дни многофункциональность сравнительного права как научного метода юриспруденции не оспаривается. Действительно, совершенно очевидно, что наука никакой страны не может развиваться лишь на основе информации, полученной в рамках собственной правовой системы. Конечно, иные ученые-юристы, специализирующиеся на вопросах внутреннего права, продолжают в значительной степени и до сих пор удовлетворяться «внутринациональными дискуссиями». Сравнительное же правоведение выводит правовую науку из архаичного состояния, препятствующего ее развитию, на международный уровень. Международный обмен результатами научных исследований в области естественных наук и медицины - факт столь очевидный, что не требует дальнейших объяснений. Не существует более немецкой физики, бельгийской химии или американской медицины. Благодаря интернационализации этих наук их национальная принадлежность выражается главным образом лишь в констатации того, насколько значительны достижения различных стран в каждой из них….

18. Общая характеристика дальневосточных правовых систем

Правовую систему относят к той или иной семье правовых систем по ее отличительным чертам. Одной из этих черт может быть значение, которое данная система придает праву как средству упорядочения общественной жизни. В этом отношении правовые системы стран Дальнего Востока коренным образом отличаются от рассмотренных выше правовых семей и групп. Все западные правовые системы независимо от того, относятся ли они к семье романо-германского или общего права, едины в том что важнейшие вопросы социальной жизни должны регулироваться преимущественно нормами объективного права, а не моральными нормами, обычаями и традициями. Закон и судебное решение обычно определяют условия, при которых все лица должны иметь определенные права, такие, как право исполнять договор, получать компенсацию убытков или развод, выплачивать алименты. Если права какого-то лица нарушены или ставятся под сомнение другими, то это лицо не только имеет право защищать и отстаивать их, но просто обязано поступать так. С этой целью используется такой механизм, как судебное разбирательство, в ходе которого судья рассматривает конкретное дело. Руководствуясь нормами закона, он выносит окончательное обязательное решение. Достаточно беглого взгляда на правовые системы стран Дальнего Востока, чтобы убедиться в том, что этот метод – далеко не единственно возможный для них: в некоторых обществах юридические споры разрешаются способами, отличающимися от рассмотрения дел в суде. Подобная традиция продолжает существовать и в Китае, пользуется значительным влиянием в Корее и Индокитае и тд. Древнекитайское право – основа дальневосточного. Согласно дальневосточной традиции, общественные отношения являются частью естественного порядка. Это мнение, которое можно найти в учении конфуцианства, помогает понять, почему на Дальнем Востоке так мало значения придают праву и разрешению споров в судах. Очевидно, что конфуцианство не могло быть очень расположенным к нормам права или к их принудительному исполнению в судах. Так как всякое право предусматривает простую и упорядоченную схематизацию и формализацию отношений в жизни, оно не учитывает всех многообразных факторов, связанных с социальным положением сторон. Еще меньше могло одобрить конфуцианство установление юридических прав посредством судебного решения.

19. Современные тенденции развития романо-германской правовой семьи.

Романо-германская правовая семья имеет длительную историю. Она связана с правом Древнего Рима, но более чем тысячелетняя эволюция значительно отдалила не только материальные и процессуальные нормы этого права, но и саму концепцию права и правовой нормы от того, что было признано во времена Августа и Юстиниана. Романо-германские правовые системы как бы продолжают римское право, они результат его эволюции, но никоим образом не являются его копией. Последнее тем более верно, что многие их элементы имеют иные источники, нежели римское право. В настоящее время романо-германская правовая семья рассеяна по всему свету. Она вышла далеко за пределы бывшей Римской империи и распространилась на всю Латинскую Америку, значительную часть Африки, страны Ближнего Востока, Японию, Индонезию. Эта экспансия объясняется частично колонизацией, частично – теми возможностями, которые дала для рецепции юридическая техника кодификации, общепринятая романскими правовыми системами в XIX веке. Новейшее развитие законодательства в некоторых из стран, вызванное, в частности, экономическим сотрудничеством с западными странами, обнаруживает тенденцию к сближению Романо-германской семьи с системой Китая, Японии, Индонезии, некоторых стран Африки. Но эта тенденция затронула лишь некоторые отрасли права. Широкое распространение данной семьи и сама техника кодификации мешают увидеть элементы единства, связывающего эти различные правовые системы, которые на первый взгляд носят сугубо национальный характер и полностью отличны одна от другой.

20. Современные тенденции развития правовой семьи общего права

Анализируя соотношение источников американского права, нельзя не обратить внимание на рост удельного веса законодательства и нормативных актов органов исполнительной власти. Основываясь на этом факте, некоторые ученые – специалисты по американскому праву поднимают вопрос о падении значения судебного прецедента в механизме правового регулирования США. С нашей точки зрения. происходящие в современном праве США процессы значительно глубже и не следует давать им столь однозначные оценки. Тот факт, что американские судьи в своих решениях все чаще ссылаются на законы, а не на судебные прецеденты, свидетельствует не столько о падении роли последних, сколько о совершенствовании правовой системы США в целом. Постоянное усложнение и расширение круга социально-экономических и политических проблем, ранее не попадавших в поле зрения судей, заставляет их обращаться к законам, в которых более совершенно урегулированы общественные отношения. Однако позже суды уже могут ссылаться и на закон, и на судебный прецедент или только на судебный прецедент. И также, как и прежде, закон становится действующим, только если на него опираются суды. В противном случае его нормы будут мертвы. Однако трансформация правовой системы США идет. Социальное развитие на пороге XXI столетия ставит перед американским обществом целый комплекс важных проблем, среди которых и необходимость совершенствования правовой системы. Действительно, американское право не отличается простотой по своему нормативному материалу, и оно очень объемное. Однако при этом следует отметить, что возможности научно-технического прогресса и компьютеризации позволяют американским юристам ориентироваться в огромном количестве правовых норм и применять их с не меньшей, если не большей оперативностью, чем юристам других правовых систем. Итак, правовая система США представляет собой сложное, комплексное, динамичное явление объективной действительности, которое находится в тесной взаимосвязи со всеми процессами, присущими современному американскому обществу. Ее правильная оценка и прогноз 1енденций развития предполагают глубокое знание как истории этой страны, в особенности исторической эволюции ее Конституции и конституций американских штатов, так и всего спектра внутренних противоречий и юридических проблем современного американского общества.

21. Понятия шариата и фикха и соотношение между ними.

22. Исламское право: понятие и источники.

По-арабски исламское право - шариат. Оно представляет собой совокупность норм или правил, извлеченных из божественных откровений, которым обязан следовать верующий мусульманин, если он хочет правильно исполнять свой религиозный долг. Сказанное со всей очевидностью показывает кардинальную разницу между исламским и западным правом. Исламское право есть результат божественного откровения и вследствие этого не опирается на авторитет какого-либо земного создателя права. Это различие влечет за собой далеко идущие последствия. Одно из последствий заключается в том, что исламское право, как право божественное, является в принципе неизменным. В то время как в западных правовых системах общепризнано, что содержание права меняется, так как законодатель, а также судьи и все остальные силы общества, участвующие в правотворческом процессе, приспосабливают его к меняющимся общественным потребностям, в исламе исходят из постулата о богоданном характере всего сущего права, которое в определенный момент истории Аллах открыл людям через пророка Мухаммеда. Основным и самым авторитетным источником исламского права является Коран - собрание религиозных изречений пророка Мухаммеда, которые считаются божественными откровениями. Он появился через несколько лет после смерти Мухаммеда. Разумеется, в Коране содержится незначительное число мест, которые можно было бы применять как нормы права. В основном в нем собраны заповеди общего порядка об этике правоверного поведения, которым не хватает точности и конкретности юридических норм. знаменитый ученый Аш Шафия (умер в 820 г.) сформулировал учение «четырех корней» исламского права, благодаря которому юристы получили единый, раз и навсегда установленный метод судопроизводства. Согласно этому учению, первый «корень», разумеется, Коран; второй «корень» - сунна как воплощение боговдохновенной практики пророка, которая имеет решающее значение для толкования и разъяснения заповедей Корана; третий «корень» - иджма, то есть единое мнение всей исламской общины, неспециалистов и юристов по какому-либо вопросу исламского учения об обязанностях правоверных; четвертый, и последний, «корень» - принцип суждения по аналогии «кыяс», то есть применение соответствующих норм, сформулированных в Коране, сунне или иджме, к новым аналогичным случаям.

23. Общие принципы фикха и их значение для исламского права

24. Место исламского права в современных правовых системах.

Процесс развития права в арабских странах в наши дни привел к значительному ослаблению глубоких противоречий между кодифицированным в основном по французскому образцу вещным и обязательственным правом, с одной стороны, и некодифицированным исламским семейным и наследственным правом - с другой. Сейчас даже семейное и наследственное право все более кодифицируется. При этом особенно сильное влияние европейские правовые взгляды оказали на брачное право. Правда, новым законодательством они были восприняты в традиционных для исламского права формах. А в области вещного права эра дословного копирования европейских образцов уже ушла в прошлое. Так, в иракском ГК 1953 года предпринята энергичная попытка реализовать идеи исламских правовых доктрин в этой области. Особенно ярко проявилась тенденция к устранению различий при применении вещного и семейного права в том, что в большинстве арабских стран стремятся избавиться от дуализма светских и религиозных судов и создать единую судебную систему с судьями, имеющими университетское образование и находящимися на оплачиваемой службе у государства. И уже в рамках этой единой системы будут приниматься решения как по семейно-брачным, так и по имущественным спорам на основе кодифицированного права. Египет объединил светские и религиозные суды в 1955 году. Тунис последовал его примеру в 1957 году. А остальным арабским странам это еще предстоит сделать. Конечно, было бы ошибкой предположить, что в арабских странах исламское право подверглось тотальной «вестернизации». Ни одна страна исламского мира не поддержала до сих пор ^радикального решения Турции. Однако, с другой стороны, и последствия, вытекающие из религиозного характера шариата как права божественного откровения, вряд ли в нынешних условиях будут широко восприняты. Достижением классической исламской юриспруденции является то, что ей удалось развить учение ислама о религиозном долге во всеобъемлющую систему правовых норм, которые были призваны регулировать по возможности все внешние проявления человеческой жизни. Эти правовые нормы создавались исламскими правоведами и полностью отражали дуя: своего времени. Но так как им приписывалось, правда, путано и туманно, божественное происхождение, они претендовали на то, чтобы вечно оставаться неизменными, и не требовали одобрения со стороны государства, никакие земные силы не могли их отменить. И действительно, исламские правоведы классического периода были высшими законодателями в стране. При достижении общего согласия они получали право требовать такой власти, какой не обладала правовая наука континентальной Европы даже в годы своего наивысшего расцвета. Все это более неприемлемо для государств современного исламского мира, авторитарных и националистических по своей сути и стремящихся к процветанию и прогрессу. Это не означает, что в конце концов они должны будут отказаться от права, опирающегося на религиозный фундамент. Скорее, это означает, что должен быть найден новый компромисс между основополагающими и категорическими требованиями исламской религии и необходимостью сделать право способным к изменениям в вечно меняющемся мире.

25. Формы взаимодействия исламского и европейского права в современных правовых системах.

26. Понятие современного исламского права и его источники

До начала XIX в. социально-экономическое положение народов мусульманского мира изменялось очень медленно и шариат, несмотря на неизменность его положений, вполне отвечал их потребностям. Однако с упадком Османской империи на Ближнем Востоке усилилось политическое влияние западноевропейских государств. Мусульманские лидеры после контакта с внешним миром осознали, что для того, чтобы выдержать политическую и экономическую конкуренцию с европейскими государствами, необходима модернизация государственной и правовой систем. Естественно, все предложения о реформе в мусульманском государстве и праве противоречили традиционной исламской доктрине, согласно которой божественные предписания непреложны и не должны укладываться в законодательные рамки. Тем не менее процесс законодательных реформ начался, и в сферу отношений, которые раньше регламентировало лишь мусульманское право, вторглись нормативные источники европейского происхождения. Этот процесс, начавшийся в середине XIX в., затронул прежде всего сферы, в которых конфликт с традиционным мусульманским правом был не слишком острым: торговое право и процесс, морское право. Однако власти Османской империи пошли еще дальше. Была принята Маджалла (Ма-jalla 1869–1876 гг.) – закон из 1851 статьи. Это была попытка создать Свод мусульманско-правовых норм в области права собственности и обязательственного права на основе выводов ханифитской школы. Семейное и наследственное право не было кодифицировано. Позднее, в XX в., реформы коснулись семейного и наследственного права. В 1917 г. при одном из последних султанов был принят Османский закон о семейном праве. Египет и Судан, бывшие тогда совместным англо-египетским доминионом, последовали этому примеру, издав в 20-х и 30-х годах схожие законы. После Второй мировой войны законы, регулирующие наследование и семейные отношения, были приняты или предложены почти во всех арабских государствах. Иордания приняла такой закон в 1976 г., Сирия – в 1953 г., Тунис – в 1956 г., Марокко – в 1958 г. и Ирак – в 1959 г. Эти законы предусматривают несколько новшеств: во-первых, дают женам определенные права на развод; во-вторых, ограничивают возможности родителей и опекунов по устройству несовершеннолетних; в-третьих, ограничивают полигамию, определяют условия развода мужа с женой в одностороннем порядке. Ни в одной из указанных стран не посчитали, что эти реформы требуют отказа от шариата как основы семейного права и замены его чем-то совершенно новым. Только Турция сочла необходимым пойти на следующий решительный шаг: Швейцарский гражданский кодекс, заимствованный ею в 1926 г., привел к резкому разрыву с традиционными мусульманскими представлениями в семейном и наследственном праве и с большим трудом воспринимался населением; он был затем довольно существенно подправлен законодателем и судебной практикой.

27. Особенность английского права

Во-первых, английское общее право в отличие от романо-германского права развивалось не в университетах, не учеными-юристами, не доктринально, а юристами-практиками. Отсюда некоторая стихийность и необозримость правового массива, отсутствие рациональных начал и строгой логики в его построении. Страны семьи общего права не восприняли римское право, в котором главенствующее положение отведено праву гражданскому. Следовательно, в этих странах нет деления права на публичное и частное. Но существуют истории чески сложившиеся общее право и право справедливости, что отражается на системе рассмотрения дел в судах. Английскому праву не свойственна строгая отраслевая классификация, хотя базовые отрасли получили устойчивое развитие. Наоборот, для англо-американского общего права характерна развитость юридического процесса, на основе которого и развиваются материальные отрасли права. Во-вторых, нормы общего права рождались при рассмотрении королевскими судами конкретных дел, поэтому они менее абстрактны и рассчитаны на разрешение конкретных споров, а не на установление общих правил поведения на будущее. Таким образом, для правовой семьи общего права не характерна кодификация. В-третьих, в странах англо-американской правовой семьи процветает судебный прецедент. Нормы права создаются судьями при вынесении решений по конкретным делам. В отличие от судей стран романо-германской правовой семьи судья страны общего права «примеряет» конкретное дело не к правилам действующей нормы права, а к существующим сходным судебным прецедентам В-четвертых, между судебным прецедентом и сложившейся судебной практикой нельзя ставить знак равенства. Прецедент в отличие от судебной практики, т.е. суммарного результата рассмотрения конкретных дел, создается отдельно вынесенным судебным решением, которое вправе принимать лишь высшие судебные инстанции. Так, в Англии решения палаты лордов обязательны для всех судов, решения Апелляционного суда – для данного и нижестоящих судов. В-пятых, судебный прецедент – интересный феномен, обеспечивающий эффективность, предсказуемость и единообразие судебной практики. Эффективность выражается в быстроте вынесения решения на основе рассмотренных ранее аналогичных дел. Предсказуемость проявляется двояко: знание существующих прецедентов позволяет или сократить количество рассматриваемых дел в суде (ибо ясен исход дела), или разработать в соответствии с предыдущими прецедентами правовой фундамент дела. В-шестых, законодательство как источник права постепенно занимает более важное, чем ранее, место в правовой системе стран англо-американской правовой семьи общего права. Возрастает роль закона, заметное воздействие оказывает международное европейское право. Меняются правовые концепции и подходы английских юристов к правотворчеству и правоприменению. Несмотря на быстрое развитие законодательства, за последние полтора века сохраняется принцип, согласно которому норма закона приобретает реальный смысл после применения ее в суде. Поэтому прецедент продолжает играть й английском праве главенствующую роль. Наличие судебного прецедента реально ставит в один ряд законодательную, исполнительную и судебную власть, каждая из которых уполномочена принимать акты, служащие источниками права. В-одиннадцатых, в Англии сохраняет значение и старинный обычай, отличающийся многовековой стабильностью и всеобщим общественным признанием. Так, в отсутствие писаной Конституции действуют как конституционные обычаи атрибуты монархического государства, министры рассматриваются как слуги королевы (короля), пожалования, пенсии и т.п. даются от имени королевы.

28. Понятие права Великобритании. Общая характеристика права Шотландии и его отличие от английского права.

Шотландская правовая система, как и английская, складывалась в процессе длительной исторической эволюции. Однако различие исторических факторов, влиявших на государственное формирование Шотландии и Англии, привело к тому, что их правовые системы отличаются друг от друга. Из римского права были заимствованы сертификаты, деликты, нормы о движимой собственности. Каноническое право, применяемое в канонических судах, регулировало брачно-семейные отношения, наследственные, договорные. Развитие шотландского права проходило не параллельно с английским общим правом, а постепенно расходясь с ним. До XV в. в Шотландии не было своих университетов, поэтому будущие юристы отправлялись в университеты Франции, Германии Нидерландов, где они изучали главным образом римское право, которое в те времена играло роль общего права Шотландии. До настоящего времени сохранилось его влияние в отдельных институтах гражданского права, в юридической терминологии, в делении права н публичное и частное. Объединение с Англией в 1707 г. способствовало укреплению традиций общего права. Нарастание воздействия английского общего права наблюдалось постепенно. Шотландские суды полностью восприняли английскую прецедентную систему. Право Шотландии никогда не было кодифицировано, а складывалось с самого начала из судебных решений шерифов и юстициариев. Однако шотландский метод толкования норм права ближе к романо-германскому, чем к англосаксонскому. Не следует считать, однако, что все, что не совпадает с английскими институтами и нормами, было воспринято от римского или романо-германского права. Шотландская правовая система, отличаясь от английской, не полностью копирует и романо-германскую систему. В Шотландии, как и в романо-германской правовой семье, конкретные правовые вопросы выводятся из общего принципа, в то время как в странах англосаксонской правовой семьи, наоборот, судьи формулируют общий принцип исходя из конкретных случаев. Шотландские юристы классифицируют источники права Шотландии пользуясь системой и терминологией английской юриспруденции: прецеденты, юридические трактаты, имеющие институциональное значение, и законодательство. Первые два источника иногда именуют общим правом Шотландии. Как справедливо отмечает И.Ю. Богдановская, в Шотландии действует принцип прецедента и создается прецедентное право. Прецедентное право, действующее под влиянием прецедентов палаты лордов, а также законы, принимаемые английским парламентом, являются для Шотландии теми каналами, по которым происходит воздействие английского права. В результате правовая система Шотландии, имея корни в романо-германском праве, в настоящее время развивается все больше в сторону английского общего права. Вот почему шотландское право мы рассмотрели в разделе, посвященном правовой семье общего права, а не в разделе «Смешанные правовые системы», как это широко распространено в компаративистской литературе.

29. Место японского права на правовой карте мира.

Современное право Японии – интересный объект для сравнительного правоведения. В нем переплетаются живущие и поныне традиции внесудебного решения споров с новыми кодексами и процессуальными нормами, которые создавались по образцам сперва французского и немецкого права, а после Второй мировой войны – американского права Текст проекта Конституции Японии 1946 г. был составлен юристами штаба американских оккупационных войск. Естественно, они использовали в качестве образца Конституцию США. Так, в соответствии с американской моделью в Конституции Японии был предусмотрен институт конституционного надзора. Конституционный контроль, т.е. проверка любых законодательных или административных актов на предмет их соответствия Конституции, может осуществляться не только Верховным судом, но и нижестоящими судами, отдельные из которых выносили решения о признании неконституционными даже правительственных постановлений. Вместе с тем это влияние права США на японскую правовую систему оказалось все же не настолько сильным, чтобы «перетянуть» японское право полностью в семью англосаксонского права. Влияние американского права является все же довольно ограниченным и недостаточно последовательным. Дело в том, что большинство институтов основных отраслей японского права: гражданского, торгового, гражданско-процессуального и уголовного – по-прежнему базируется на традициях романо-германской правовой семьи. Следует согласиться с выводом, к которому приходит японский юрист Цунэо Инако: «Господствующее положение в современном японском праве занимает романо-германская система». Общность японского права с правом стран романо-германской семьи проявляется не только в содержании позитивного права, но и в системе источников. Японское право в отличие от общего права является статутной юридической системой. Главный, ведущий источник права в Японии – это законодательство, причем законодательство кодифицированное. Данное обстоятельство служит основным препятствием для дальнейшего сближения японского и американского права, определяет границы этого сближения. В целом, однако, сохранилась прежняя кодифицированная система, костяк которой составляют шесть кодексов (в них были внесены изменения, вытекающие из Конституции), дополненных значительным массивом законов и иных нормативных актов, образующих в совокупности систему источников, сходную с западноевропейской. Прецедент не стал источником японского права.

30. Общая характеристика права США

Одним из ключевых вопросов в понимании сущности функционирования правовой системы США являются эволюция источников права Соединенных Штатов и их отношения между собой. К источникам права относятся: судебный прецедент, законодательство, нормативные правовые акты органов исполнительной власти, обычай и право справедливости. Американское право прошло более чем 200-летний путь самостоятельного развития и потому существенно отличается от английского права, хотя и произошло от него и принадлежит к той же правовой системе. Вместе с тем американское право испытывало на себе влияние и других национальных правовых систем. Во-первых, двухуровневое правовое развитие, при котором параллельно и в то же время во взаимодействии действуют правовые сие темы федерации и штатов. Своеобразны способы унификации прав в масштабе федерации. Федеративное устройство США ставит на повестку дня вопрос о единстве правовой системы страны. Во-вторых, главенствующее положение федеральной Конституции, удельный вес которой практически определяется толкование} ее положений Верховным судом. Наличие Конституции США ограничивает свободу действий как законодательных, так и судебных органов в части внесения изменений в организацию правосудия. В-третьих, реализация принципа разделения властей дополняет с введением судебного контроля за конституционностью законов При этом Верховный суд США напоминает скорее законодательный чем правоприменительный орган, особенно когда создаваемая им норма распространяется не на рассматриваемое дело, а на дела, которые могут возникнуть в будущем. В-четвертых, сохранение приоритетной роли судебной практики сочетается с интенсивным развитием отраслевого законодательства. Но его кодификация в отличие от романо-германского права происходит скорее в виде консолидации актов и норм. Сборники законов служат разновидностями систематизированных собраний действующих актов и Свода законов. В-пятых, наблюдается немалое различие в юридической терминологии Англии и США. В-шестых, американский прецедент более подвижен, чем английский.

31. Особенность правовых систем стран Северной Европы

В силу ряда причин (колониальная экспансия, рецепция, идеологические влияние и др.) вне европейских пределов оказалось немало национальных правовых систем, которые с теми или иными оговорками могут быть отнесены к романо-германской семье. В связи с этим рассмотрим латиноамериканское право, правовую систему Японии, а также хотя прямо и не входящее в романо-германскую семью, но близкое ей скандинавское право. Несмотря на то что страны Северной Европы – Швеция, Норвегия, Дания, Исландия, Финляндия географически куда более близки странам романо-германской правовой семьи, чем Латинская Америка или Япония, тем не менее при отнесении их права к данной семье возникает значительно больше сложностей, а некоторые европейские авторы вообще отрицают их принадлежность к этой семье, утверждая самобытность и автономность скандинавского права. Определение места скандинавского права среди основных правовых семей является предметом давней и весьма оживленной дискуссии в компаративистской литературе. Скандинавское право придерживается принципа верховенства закона. Норма права в скандинавских странах имеет более абстрактный характер, чем норма англо-американского права. Эти особенности правовых систем С

Правовая система конкретно-историческая совокупность права законодательство юридической практики и правовой идеологии конкретного государства Система права внутреннее строение права структура: норма права правило поведения институт права группа юридических норм регулирующих общественные отношения конкретного вида. Например в гражданском праве институт права собственности в административном праве институт ответственности должностных лиц...

Поделитесь работой в социальных сетях

Если эта работа Вам не подошла внизу страницы есть список похожих работ. Так же Вы можете воспользоваться кнопкой поиск

Тема №1. Сравнительное правоведение как наука. Теоретические основы и методология

План учебного занятия

Понятие и специфика сравнительного правоведения как науки учебной дисциплины.
История формирования и развития идей сравнительного правоведения.
Теоретические основы сравнительного правоведения и юридическая антропология.

Актуальность темы

Для любого государства, переживающего сложный процесс преобразования независимой правовой системы и ее адаптации к постоянно обновляющимся социально-политическим и экономическим условиям, важную роль может сыграть сравнительное правоведение, поскольку при учете национальных особенностей и сохранении правовых традиций, принципиальное значение приобретает опыт, накопленный другими странами в результате решения аналогичных задач в этой области.

1. ПОНЯТИЕ И СПЕЦИФИКА СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ КАК НАУКИ УЧЕБНОЙ ДИСЦИПЛИНЫ

Термин «сравнительное правоведение» имеет троякое значение:

Наука это совокупность научных знаний о правовых системах современности, представленная совокупностью издаваемых книг, брошюр, статей, научных докладов (Цвайгерт и Кетц, Кох, Магнус, Тихомиров, Марченко). Большинство.

Правовая система конкретно-историческая совокупность права (законодательство), юридической практики и правовой идеологии конкретного государства

Система права внутреннее строение права (структура): норма права (правило поведения), институт права группа юридических норм, регулирующих общественные отношения конкретного вида. Например, в гражданском праве институт права собственности, в административном праве институт ответственности должностных лиц; институт избирательного права в конституционном праве; отрасль права обособленные нормы, регулирующие однородные отношения, например, в гражданском праве отрасль авторское право, наследственное право, в трудовом кодексе пенсионное право.

Учебная дисциплина предмет преподавания в высших учебных заведениях. Нет единого мнения о занимаемом месте СП среди юридических дисциплин. Некоторые (меньшинство) считают, что СП является вспомогательной дисциплиной в рамках общей теории права и государства и целесообразно ее называть Теорией сравнительного метода.

Метод средство изучения правовых явлений. Благодаря применению сравнительного метода становится возможным выявить общее, особенное и единичное в правовых системах современности. Нет единого мнения является ли СП самостоятельной наукой или ее следует считать только лишь научным методом познания, лишенным самостоятельного предмета (Осакве).

Мы рассматриваем сравнительное правоведение как научную и учебную дисциплину.

Рассмотрим вышесказанное подробнее.

Сравнительное правоведение как наука

Предпосылки возникновения сравнительного правоведения как науки (социальный фактор и внутренняя логика развития юридических наук):

- Социальный фактор . Решающее воздействие на становление сравнительного правоведения как науки оказала сама историческая действительность, т.е. интернационализация экономики, развитие международных отношений, торговых связей, увеличение экспорта капитала, колонизация земель все это привело к тому, что национальная юридическая наука должна была выйти за рамки национального права и национального законодательства.

- Внутрення логика развития правовой науки. Вытекает из первого. В начале XIX века правовое развитие достигло высокого уровня, образовались национальные правовые системы, на этой почве не мог не усилиться интерес к изучению зарубежного законодательства и при этом обозначаются две тенденции: с одной стороны подчеркивается общность и сходство национальных законодательств, с другой все большее внимание уделяется различиям между ними. В соответствии с этим появляются научные работы, стремившиеся осмыслить правовые явления в историко-сопоставительном плане. Благодаря таким научным исследованиям была и подготовлена почва, на которой позднее выросла наука сравнительного правоведения.

Прежде, чем мы приступим к рассмотрению и анализу сравнительного правоведения как науки, мы дадим определение самого понятия «наука».

Наука это сфера человеческой деятельности, в процессе которой вырабатываются и теоретически систематизируются определенные знания об интересующей нас действительности. В соответствии с этим можно выделить 4 фактора , определяющих сравнительное правоведение как самостоятельную юридическую науку :

Как и любая другая наука, сравнительное правоведение имеет свою собственную структуру (оно делится на общую и особенную части). Например, науки уголовного права, гражданского права также делятся на общую и особенную части.
Сравнительное правоведение как и любая другая наука использует в исследовании свои специальные понятия, присущие только этой науке. Такие специальные понятия как «правовое сходство», «правовое различие», «коллизионные нормы», «гармонизация законодательства», «сближение законодательства», «унифицированные правовые акты», «модельные законодательные акты» присущи сравнительному правоведению. Специальные понятия философии «мировозрение», «космоцентризм», «рационализм», «иррационализм» - используются только в философии.
Сравнительное правоведение, наряду со специальными понятиями, присущими только ему, использует общие понятия теории государства и права «право», «правовая система», «законодательство», «правовой акт», «правовая норма», «государство» и др.
В сравнительном правоведении используются понятия других отраслевых наук, прежде всего конституционного права (органы государственной власти, парламент, гражданин) и международного права (международные нормы, международный договор, ратификация, международная организация).

Главными категориями понятия науки , с помощью которых одна наука отграничивается от другой науки, являются предмет и объект . Поэтому за сравнительным правоведением можно признать статус самостоятельной юридической науки, потому что оно имеет и предмет и объект исследования.

Объект исследования это то ЧТО мы изучаем. Как и все юридические науки, сравнительное правоведение имеет общий объект исследования государство и право, только конкретизировано оно исследует государство и право в связи с формированием понятий о структуре, организации и методах их сравнительных исследований. Так, например, нормы, отрасли, институты непосредственные объекты сравнительно-правовых исследований, они являются объектами сравнительного правоведения, однако, в отличие от науки теории государства и права, либо отраслевых наук, сравнительное правоведение не формирует понятия о них, а изучает их, с точки зрения сопоставимости (сравнимости) между собой.

Предмет это содержание науки , О ЧЕМ нам наука рассказывает. Мы должны определить круг вопросов, входящих в содержание науки сравнительное правоведение :

Методологические проблемы сравнения в праве (теория сравнительно-правового метода);

Изучение основных правовых систем современности, их классификация и сопоставление друг с другом и различие;

Сравнение нормативных источников на уровне и в рамках отраслей права (сравнительное законодательство);

Функциональное сравнение;

Историко-сравнительное изучение права зарубежных государств.

Правильное определение предмета науки сравнительного правоведения является решающим и для понимания ее структуры .

Структура науки это форма (порядок) построения теоретических знаний, входязих в ее предмет. Какова структура науки сравнительного правоведения.

Как и любая отраслевая наука, сравнительное правоведение делится на общую и особенную части:

1. Общая часть содержит в себе теоретические вопросы:

вопросы истории, теории, предмета, метода и методологии, место и роль сравнительного правоведения в системе юридических наук и высшего образования (как учебная дисциплина),

Актуальные научные задачи и основные направления сравнительно-правовых исследований отечественной системы права с учетом ее места (правовых свойств, характеристик, меры правовой развитости) на правовой картине мира, опыта достижений и тенденций развития зарубежной компаративистики,

Общие понятия о критериях сопоставления и оценки, способов восприятия элементов иностранных правовых систем в национальном законодательстве.

2. Особенная часть (особенности применения теории на практике) имеет 2 аспекта:

Структурный применение методологии сравнительного правоведения в отношении правовых семей, нормативных массивов, правовых систем и их составных частей

Отраслевой возможность использования и выявление потенциала сравнительного правоведения в разных отраслях юридической науки и отраслях законодательства.

Сравнительное правоведение как и любая другая наука пользуется широким спектром методов. Метод это КАК, КАКИМ СПОСОБОМ изучается наука. Методы сравнительного правоведения :

Сравнительно-правовой (ниже мы ему уделим особое внимание)

Логико-теоретический

Системный

Структурно-функциональный

Формально-юридический

Конкретно-исторический

Статистический пр.

Главный метод сравнительного правоведения сравнительно правовой. Но следует различать эти два, с первого взгляда похожих понятия.

Сравнительно-правовой метод это метод исследования, позволяющий выявлять с помощью сравнения общее и особенное в различных правовых семьях, более глубоко и четко определять их природу, более точно устанавливать особенности их функционирования и тенденции их развития.

Соотношение определений сравнительно-правового метода и сравнительного правоведения

Эти понятия не являются синонимами, их нельзя отождествлять.

Сравнительное правоведение основано на сознательном, теоретически и методически основанном применении сравнительно-правового метода в качестве основного и ведущего метода среди других используемых методов в исследовании.

Методология сравнительного правоведения как науки

Учитывая все вышесказанное, наука сравнительного правоведения имеет методологическую природу, т.е. является учением о структуре, логической организации, методах и средствах деятельности по сравнению явлений правовой действительности.

Сравнительно-правовой метод не является единственным методом сравнения явлений правовой действительности, рассматриваемых в сравнительном правоведении как науки.

Существуют различные виды сравнений, применяемый при исследовании:

Диахронное (историческое) и синхронное (современное) сравнение;

Внутренней и внешнее сравнеие;

Микро- и макросравнение;

Нормативное сравнение;

Функциональное сравнение и пр.

Рассмотрим подробнее 4 вида сравнений.

Внутренне и внешнее сравнение

Для сравнения может быть взята своя национальная правовая система и какая-то одна иностранная. Сравнение может начинаться как минимум с двух систем и идти дальше вплоть до охвата всех правовых систем, существующих на земном шаре. Для сравнения можно взять также различные международные объединения и организации. Гравный принцип на котором основывается такое сравнение (внешнее) заключается в том, чтобы объекты сравнения должны быть сравнивыми, иначе говоря между ними должна существовать прямая связь. Общим должны быть черты, признаки принадлежности к одному и тому же роду или виду, наличие сходных структур, функций, общей сферы приложения, сходные задачи и целевые установки. (пример, яблоко и груша и камень и обезьяна).

Внутренне сравнение сравнение внутри одного государства (федеративного или унитарного). Внутреннее сравнение позволяет дать общую характеристику определенной национальной правовой системы.

Макро- и микросравнение

При проведении сравнительных исследований на макроуровне акцент делается не на конкретных проблемах и их решении, а на исследовании методов обращения с правовым материалом, процедурах решения споров или роли отдельных элементов права. Например, на макроуровне можно рассматривать различную законодательную технику, стиль кодификации, способы толкования различных законодательных актов, общие вопросы судопроизводства в разных странах, вопросы правотворчества (общие проблемы). Таким образом, проведением сравнительно-правовых исследований на макроуровне решаются в основном общетеоретические задачи, касающиеся в целом правовой карты мира, развития основных правовых семей.

В отличие от макроуровня сравнительное правоведение на микроуровне имеет дело не с общими проблемами, а со специальными институтами или проблемами, т.е. с правилами, используемыми для решения повседневных конкретных проблем. Их огромное множество, например, вопросы, касающиеся ответственности производителя перед потребителей за ущерб, причиненный ему поставкой некачественного товара; ответственность виновного лица за ущерб, нанесенный другому лицу в случае ДТП; признание отцовства при рождении внебрачного ребенка и т.д. (каждодневные насущные проблемы правового характера) практические вопросы.

Выделение микро- и макро- уровней весьма относительно, можно проводить сравнение одновременно на макро- и микро- уровнях.

Нормативное сравнение (формально-юридическое)

Сравниваются правовые нормы, институты, законодательные акты. Данный метод используется лишь тогда, когда другая сравниваемая правовая система пользуется такими же терминами, понятиями, категориями и правовыми институтами. Первоначально, данный метод использовался в полную силу, когда сравнивались правовые системы континентальной Европы. С появлением англосаксонской правовй системы (общего права) даныый метод перестал иметь значимость, так как у данных правовых систем были различны по своей сущности правовые институты, категории, структура права, особенности правоприменения и пр. Данный метод практикуется при сравнении правовых норм, институтов, законодательных актов одной национальной правовой системы.

Функциональное сравнение

При функциональном сравнении заявляется определенная социальная проблема, а уж затем производится поиск правовой нормы или института, с помощью которых проблема может быть решена. Соответственно охватывается значительно широкий круг вопросов. Сравнение идет не от нормы к социальному факту, что характеризовало предшествующие сравнения, а, наоборот.

В функциональном сравнении правовые нормы и институты считаются сравнимыми, если они решают сходную социальную проблему, хотя и диаметрально противоположным образом. Одни и те же проблемы могут быть урегулированы различными способами.

Недостатки:

Право может оказаться размытым в социальной среде, поэтому следует обращать внимание на роль, которую играют экономические, социальные, культурные условия, географические и климатические факторы, религиозные воззрения;

Применение функционального сравнения требует от сравнительного правоведа феноменально-широких знаний он должен быть одновременно социологом, историком, антропологом, юристом.

Пример, заключение международных договоров, стороны 10 стран мира.

Соотношение сравнительного правоведения
с другими наука

Сравнительное правоведение (СП) и Теория государства и права (ТГП)

ТГП выявляет общие закономерности возникновения, развития и функционирования государственно-правовых явлений. В том числе ТГП дает краткую характеристику основных типов (семей) правовых систем мира без их детального анализа. Целью такой характеристики является объемное представление теоретического понятия «правовая система». Кстати не так давно СП являлось подотраслью ТГП (более детальное изучение правовых систем (не только на теоретическом, но и на практическом уровне) позволило выделить СП как самостоятельную отрасль права). Задачей СП служит детализация основных семей правовых систем, их групп, правовых средств регулирования общественных отношений в сравнительно-правовом аспекте. То есть эти две науки обращают внимание к одним и тем же юридическим категориям и понятиям, акцентируют внимание на кодификации, правотворчестве, применении права, толковании права, правоотношении и т.д. Только в науке ТГП указанные категории являются основными объектами изучения в обобщенном виде при опоре на национальный материал. А в науке СП главным является раскрытие в обобщенном виде специфичности правовых систем мира, их типов (семей) но на основе иностранного материала.

История права и Сравнительное правоведение

История права как самостоятельная отрасль юридических знаний, раскрывает этапы развития права, преемственность правовых явлений, общи закономерности и специфические особенности их становления. В истории права активно применяется сравнительно-правовой метод. Без него история права не в состоянии раскрыть особенности развития тех или иных государств и их правовых явлений. В свою очередь, СП не может обойтись без ретроспективного познания особенностей формирования права народов, населяющих конкретную страну и принимающих участие в создании его правовой системы. Без углубления в историю развития правовых систем в их взаимосвязи невозможно постичь их современное своеобразие. Однако если в истории права сделан акцент на изучении историко-правовых явлений и событий, то в СП исторический момент присутствует в обобщающих характеристиках элементов правовой системы.

Сравнительное правоведение и Международное частное право (МЧП)

Данные науки находятся во взаимодействии. МЧП, которое содержит коллизионные нормы, указывает, какой национальный закон в данном конкретном случае следует применять. Сравнительное право, не преследуя какой-либо сугубо практической цели, имеет дело с правовыми системами разных стран одновременно. С одной стороны, сравнительное правоведение поставляет в распоряжение МЧП научный инструментарий: МЧП широко использует сравнительно-правовой метод, с помощью которого сопоставляются нормы национального и иностранного права, решаются коллизии норм. С другой стороны, СП испытывает воздействие МЧП, нормы которого органически вплетаются в ткань познания правовых систем.

Сравнительное правоведение и Международное право

Одним из источников МП является понимание общих принципов права, признанных цивилизованными странами. Данные принципы играют существенную роль и в науке СП. СП дает расширительное толкование общим принципам права. А также использование методов СП открывают возможности для толкования публичных международных договоров.

СП и отраслевые юридические науки

СП не может обойтись без отраслевых наук. Они являются показателями уровня развития законодательства, юридической техники и других элементов правовых систем, убедительной иллюстрацией. В свою очередь СП поставляет для отраслевых наук материал, обогащенный сравнительно-правовым методом, который помогает четче представить своеобразие национального права.

Задачи СП:

Классификация государственно-правовых явлений, свойственных правовым системам различных стран;

Выяснение исторической последовательности генетических связей между ними, степени заимствования элементов (норм, принципов, форм права) одной правовой системы у другой.

Цели СП:

Желание знать и понимать правовую систему не только своей страны, но и других стран;

Стремление в процессе сравнения различных правовых систем узнать, как решаются сходные юридические проблемы своей страны в других странах;

Теоретическая и практическая необходимость сравнительного анализа методов решения сходных проблем разных стран;

Стремление выявить и раскрыть основные принципы построения и функционирования различных правовых систем.

Функции СП:

Расширение сферы познания

Глубокое изучение социумом и культур нашей планеты с целью стимулирования процессов отмирания закоренелых национальных предсрассудков и улучшения взаимосвязи между народами

Оптимизация внутригосударственных правовых реформ

Предоставление результатов исследований в качестве материала для законодателя, инструмента для толкования законодательства;

Унификация права

Повышение качества юридического образования

Прогностическая функция

Функция основ теоретической юриспруденции

Остановимся подробнее на следующих функциях:

Унификация права

Что такое унификация права? Это процесс, связанный с попытками приведения различных правовых систем и отдельных их составных частей в некоему общему знаменателю.

Унификация права и СП тесно взаимодействуют и взаимосвязаны друг с другом. В чем же заключается их взаимодействие :

Во первых, с помощью сравнительно-правовых исследований, путем выявления общего и особенного с вравниваем правовых системах создается реальная база для унификации содержащихся в них правовых норм, принципов, идей, подходов к разрешению спорных вопросов, отдельных правовых институтов.

Во-вторых, материал, полученный при сравнительно-правовых исследованиях, позволяет найти наиболее оптимальные формы проведения унификации права, наиболее эффективные методы и средства ее осуществления.

В-третьих, сравнительно-правовые исследования позволяют определить и в каждом конкретном случае раскрыть различные виды унификации права (материальное и процессуальное право), ее уровни (федеральный, конфедеральный, региональный, мировой) и стадии. Например, в зависимости от предмета (материальное право и процессуальное право) можно говорить об унификации материального (гражданское, конституционное, трудовое, семейное) и процессуального права (введение единых правил рассмотрения в судах и внешнеторговых арбитражных спорах с иностранным элементом). Уровни, например, унификация на федеративном уровне (между законодательством высших органов государственной власти и законодательством субъектов федерации: Австралия, Канада, Германия, США, Россия.

В-четвертых, сравнительно-правовые исследования позволяют четче установить возможности и пределы унификации права, точнее определить наиболее оптимальные условия ее проведения, полнее выявить совокупность факторов, способствующих или, наоборот, препятствующих унификации права. Другими словами, унификация права это не самоцель, а средство решения проблем, которые стоят перед тем или иным сообществом.

В-пятых, сравнительное исследование помогает выработать в процессе унификации общую понятийную и терминологическую систему, общую (сходную) для всех государств правовую идеологию, вывить особенности унификации различных правовых систем. Например, общая терминологическая система важна для международных судов.

Предоставление результатов исследований в качестве материала для законодателя, инструмента для толкования законодательства

Материалы, получаемые от систематических исследований или специальных экспертиз в области сравнительного правоведения, служат в наши дни незаменимым инструментом для законодателя во многих странах, обеспечивая высокое качество его правотворческой деятельности.

Берутся материалы по интересующей отрасли права и рассматриваются во всех интересующих законодателя аспектах (понятие, практика разрешения споров и т.д.). Например, при разработке гражданского права, гражданнского-процессуального права учитывается не только местное (национальное) право, но и иностранное.

Здесь идет речь о рецепции права - от латинского взятое, принятое. Понятие «рецепированное право», т.е. отдельное иностранное право, взятое в основу создания национального права и адаптированное к местным условиям.

При исследовании полученных при сравнительно-правовом исследовании материалов, необходимо проверять не только то обстоятельство, оправдало ли себя на практике в своей стране иностранное решение, признанное оптимальным, но и его преемлимость для правовой системы данной страны.

Если сравнительно-правовой анализ показывает, что данная проблема за границей решается определенным образом, нельзя возражать против использования этого решения в национальном праве только на том основании, что это рнегулирование иностранное, а посему непримемлимо.

Значение СП

СП (сравнительно-правовые исследования) имеет большое значение для юридической науки.

Сравнительно-правовые исследования права позволяют:

Во-первых, изучить явления правовой действительности, которые ранее не охватывались проблематикой правоведения, и выйти за рамки своей правовой системы.

Во-вторых, взглянуть под особым углом зрения на ряд традиционных проблем юридической науки с учетом тенденций развития права в современном мире. Это помогает установить, каким образом решается одна и таже проблема в разных странах, позволяет учитывать как позитивный, так и негативный зарубежный юридический опыт.

В третьих, СП является способом изучения и оценки юридических сфер, в которых происходит международное сотрудничесвто различных стран.

В-четвертых, СП стремится держать в поле зрения все основные правовые системы современности. При этом возникает ситуация равенства правовых систем в научном плане, в их теоретическом изучении и классификации. Признание параллельного существования различных правовых систем создает благоприятную почву для плодотворного сотрудничества юристов-компаративистов разных стран, главной задачей которых состоит в том, чтобы путем объективного изучения и сопоставления действующих правовых систем находить наилучшие юридические решения конкретных социальных проблем в определенном социально-экономическом, политическом и культурном контексте.

В-пятых, СМ многоаспектно:

Оно затрагивает общетеоретические представления о праве вообще, показывают плюрализм правовых концепций и правопонимания;

В рамках СП анализируются не только проблемы на уровне общей теории права, но и вопросы отраслевых юридических наук, в связи с чем сравнительно-правовые исследования приобретают междисциплинарный юридический характер;

Рассмотрение проблем сравнительного правоведения имеет не только сугубо юридическое, но и социально-политическое значение, поскольку состоит в тесной связи с обеспечение правовых основ развертывания демократии, укрепления законности и осуществления справедливого правосудия (СП имеет научно-теоретическое и практико-прикладное значение).

Таким образом, СП это самостоятельная юридическая научная дисциплина, изучающая с помощью аналитического сопоставления отдельные аспекты правовых систем двух или более стран с целью выявления их общих и (или) отличительных свойств.

2. ИСТОРИЯ ФОРМИРОВАНИЯ И РАЗВИТИЯ ИДЕЙ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ

Сравнительное правоведение прошло большой и сложный путь развития и поиска своего места в системе юридических наук. Это развитие продолжается, но и по сей день уточняются его цели и задачи. Историческая эволюция юридической компаративистики характеризовалась как подъемами, сопровождающимися необоснованными попытками придать сравнительному правоведению универсальное значение в преобразовании права различных государств и народов, так и спадами, когда в нем видели лишь одно из вспомогательных технико-юридических средств изучения права, что приводило к неоправдоннуми преуменьшению его роли.

Можно выделить два направления возникновения СП.

1. Сторонники первого направления настаивают на древнем происхождении СП. Исходным моментом для них является использование античными и средневековыми философами и законодателями сравнения как метода исследования в целях решения конкретных проблемм.

Еще в Древней Греции с ее обилием городов-государств (полисов) предпринимались попытки изучения их правовых уставов. Римская империя, формируя собственное, ставшее классическим, римское право впитывала и перерабатывала правовые нормы чужеземных народов. Римские Законы XII Таблиц были составлены лишь после изучения законов городов великой Греции. Древнегреческий философ Аристотель, чтобы сделать выводы о закономерностях политической организации, собрал, сравнил и проанализировал конституции 158 греческих и варварских городов.

Большая роль в СП отводится великим представителям эпох Возрождения и Просвещения, составившим планы общественных реформ на основе естественно-правовой доктрины. При этом французы ведут сравнительное право от Ш. Монтескье, который в своем труде «О духе законов» прибег к сопоставлению различных правовых систем и на различиях между этими системами строил свое понимания права. Монтескье анализирует системы прошлого и настоящего. Он формирует концепцию разделения властей как идеальное устройство государства. Ж.-Ж. Руссо в своей теории общественного договора развивает идеи мандата получения власти от народа и передачи этой власти избранным. Чезаре Беккариа в своей книге «О преступлениях и наказаниях» (1764 г.) обосновывает принцип равенства на основе закона.

Английская компаративистика считает основателем СП Ф. Бэкона, который широко пользовался сравнением, разрабатывая собственный индуктивный метод при составлении своих таблиц сходства, различия и сопутствующих изменений. Также английский философ Джон Локк в конце XVII в. Развивал учение греческих мыслителей об идее единого естественного закона, действующего и в природе, и в обществе, и в государстве. Локк развил учение о естественном праве, сделав акцент на роли личности в системе естественных прав и обязанностей.

По мнению же немецких юристов, Лейбниц был первым, кто выдвинул идею о сравнении правовых систем. Немецкий философ Георг Гегель часто пользовался методом сравнительного анализа при исследовании социальных и государственно-правовых явлений. В его научной работе «Английский билль о реформе 1831 г.» - обсуждение в английском парламенте закона о реформе избирательного права с целью расширить и сделать равным представительство в парламенте от различных населенных пунктов и слоев населения. Он сравнивает другие континентальные государства в основе которых уже существовали общеправовые принципы справедливости, равенства анализ конституций Вранции, Германии и своей собственной.

Сторонники второго направления датирую время рождения СП второй половиной XIX в., а иногда 1869 годом основанием французского Общества сравнительного законодательства, или даже 1900 годом проведения I Международного конгресса сравнительного права. Зарождение СП как самостоятельной науки. Это направление мы и будем рассматривать ниже и примем за основу изучения.

Например, кодификация Прусского всеобщего земского права 1794 г. И Австрийского гражданского уложения 1811 г. первые попытки применения сравнительного-правового метода. Французский создание ГК 1804 г. результат четкой работы практиков цель которой, с помощью отыскания сравнительно-правовых аспектов создать единое право, которое раньше не было единым, а состояло из римского писанного права. При создании общегерманского вексельного регулирования 1848 г. И Общегерманского торгового законодательства 1861 г. Разработчики опирались на сравнительное исследование не только права немецких провинций, но и на нидерландское торговое законодательство.

Как объяснить столь резкое различие в определении времени возникновения СП? Объясняется это прежде все различным пониманием самого предмета СП. Те, кто в СП видит простой метод познания и изучения иностранного права и заимствование его в праве своей страны (сторонники первого направления), считают что истоки СП находятся в глубокой древности. Те же, кто признает СП самостоятельной наукой, правы в том, что такое СП сложилось значительно позднее во второй половине XIX в., с утверждением национальных правовых систем, вобравших в себя исторические особенности развития каждой.

Становление и оформление СП как самостоятельной ветви правовой науки неотделимо от всего комплекса социально-политических изменений, которые сопровождали развитие национальных правовых систем.

Историко-философские направления сравнительного правоведения (научные школы)

Современное состояние СП не может быть понято без рассмотрения его более чем полуторовековой истории. Рассматривая понятие, предмет, цель и функции юридической компаративистики, можно получить научно обоснованные выводы лишь в том случае, если будут приниматься во внимание исторический путь, пройденный СП, возникновение и основные этапы его развития; и, наоборот, именно современные теоретические положения, порожденные опытом прошлого, способствуют прогнозированию и развертыванию будущих этапов его исторической эволюции.

Историко-философское направление СП в Германии

Обращаясь к конкретным путям исторического развития права Германии, представители исторической школы сосредоточили свое внимание на рецепции римского права, германском праве и соотношение этих двух систем. В связи с этим выделились два течения: романистов (историки) и германистов (сравнительные правоведы).

Романисты: право настолько связано с развитием данной нации и народа, что оно не может быть использовано другим народом. Любое правовое заимствование не может не вступить в противоречие с собственным народным духом. Сравнительные правоведы считали, что историческая школа в своих идеях остановилась «на полпути».

Германисты: наоборот, выступали за развитие сравнительного права. Существовало 2 течения:

Кантианская школа (Фейербах)

Фейербах выступал одновременно против национализма исторической школы права и против универсализма естественно-правовой доктрины. Он широко использовал сравнительный метод в сфере уголовного законодательства как в теоретическом, так и в практическом плане. Пытался создать науку, которую трактовал как всеобщую историю права. По его мнению, только сравнение различных правовых систем дает возможность превратить юриспруденцию в полинную науку, где философия, история и сравнение должны быть признаны равноправными компонентами, на основе которых развивается юридическая наука.

Фейербах создал проект Баварского уголовного кодекса, который на протяжении XIX в. Служил моделью для законодателя как в Германии, так и в других странах. Крылатыми стали среди компартивистов слова Фейербаха: Почему в распоряжении анатома имеется сравнительная анатомия, а юрист-ученый не имеет сравнительной юриспруденции?

Гейдельбергская школа (Тибо, Цахарие, Миттермайер)

Идея иностранное право это не только объект исторического знания, но и инструмент улучшения законодательным путем национального права.

Ганс утверждал, что любое историческое исследование, которое не приводит в конечном счете к выработке понятий, - это не более, чем поверхностное занятие. История должна включать в себя не только изучение прошлого, но и настоящего. Но настоящее не подчинено прошлому, наоборот, прошлое должно помочь открыть последовательное развитие понятия права.. С правом прошлых времен следует сопоставить современное право, и только так можно понять отдельные этапы развития разума движущей силы исторического развития. Ганс одним из первых обратился к изучению истории права всех народов, с тем, чтобы свести полученные в результате сравнения данные воедино. Свои идеи Ганс изложил в 4-х томном исследовании Наследственное право во всемирно-историческом наследии. В нем он рассматривал семейное и наследственное право самых различных народов начиная от римского, индусского, китайского, иудейского, мусульманского и пр.Значение вклада Ганса в СП:

Ганс стремился интегрировать сравнительное право в философско-историческую концепцию

Создал ряд работ прикладного значения, призванных подтвердить общий концептуальный подход.

Цахарие придавал большое значение иностранному праву (французскому и римскому) и кодификации, особенно Французскому гражданскому кодексу 1804 г. Его основной труд Учебник французского права.

Миттермайер его научная, практическая юридическая деятельность развивалась в трех направлениях:

1. Собственно научная деятельность на широкой сравнительной основе. В своих трудах по уголовному процессу он широко использовал сравнение германского общего права с франчузским, американским, австрийским, баварским и прусским.

2. Практическая деятельность по подготовке и консультированию проектов законодательных реформ. Он был официальным экспертом по поготовке многих кодексов.

3. Деятельность, имевшая целью информировать немецких юристов о состоянии права и законодательных реформах за ркбежом. Совместно с Цахарие он основал в 1829 г. Критический журнал юридической науки и зарубежного законодательства.

Миттермайер в отличие от Гегеля и Ганса не стремился связать сравнительные исследования с всеобщей историей и эволюцией права и дать сравнительному праву философскую основу. Он не занимался историей права современных ему народов и правом народов, принадлежащих к дургим культурам и этапам развития цивилизации, он первым ориентировал сравнительное право на удовлетворение практических потребностей, как средство законодательной политики.

Недостаток Гейдельбергской школы: сравнительно-исторические исследования применялись при сравнении права цивилизованных народов (к индогерманской (арийской) семье). Преодолел такую ограниченность в сравнительно-правовом исследовании Колер, создавший юридическую этнологию научный поиск права не только цивилизованных народов, но и право примитивных (варварских) народов. Он исходил из того, что история права цивилизованных народов и этнология права народов нецивилизованных должны слиться воедино. В философском правопонимании Колер исходил из того, что право это фактор и следствие цивилизации. Оно неразрывно связано с культурой и способно выполнить свое предназначение лишь тогда, когда отвечает требованиям культуры данного времени.

Пост выступал против естественно-правовой теории создания права. Он считал, что право есть чистый продукт необходимости, в котором тщетно искать какую бы то ни было идеальную основу. Критикуя данное положение Плеханов отмечал, что характер любой правовой системы зависит от способов производства и тех взаимных отношений между людьми, которые создаются этими способами. В этом смысле нет и не может быть идеальной основы, так как его основа всегда реальна.

Французская школа сравнительного законодательства

Если в первой половине XIX в. Эпицентр СП находился в Германии, то во второй половине XIX в. переместился во Францию.

Сравнительное изучение различных правовых систем велось здесь прежде всего в практико-прикладных целях, для совершенствования национального законодательства, отсюда и название школы сравнительное законодательство.

В 1869 г. Создается Общество сравнительного законодательства, сыгравшее в последствии занчительную роль в развитии компаративистики. Идея общества законодательство должно рассматриваться не только в рамках национальной системы права, но и при его создании должен учитываться опыт, накопленный во всем мире.

Экзегезы (разъяснение, толкование). В соотстветствии с позитивистскими установками сравнительное праоведение в лице школы сравнительного законодательства конструировало себя как чисто юридическая теория, изучающая позитивное законодательство. Предметом сравнительного законодательства было не право вообще, а действующие правовые нормы и институты. Конкретная цель его состояла в изучении не теоретически отвлеченных, а необходимых ждя законодательной деятельности выводов.

В противовопложность этой школе была выставлена концепция Салейля. Взгляды Салейля были обусловлены 2 факторами:

1. Кодекс Наполеона 1804 г. К концу XIX в. Существенно устарел и его стерильное толкование экзегезами изжило себя.

2. Значительное влияние оказало изучение Иеринга, что право непрестанно эволюционирует приспособляясь динамизму социальной жизни.

Салейль считал основной целью сравнительного права не умозрительные научные конструкции, основанные на отдельных социологических и исторических данных, а прежде всего развитие и совершенствование национального права.

Салейль специфически подходил к соотношению сравнительное право-развитие права. Специфика состояла в том, что в изменившейся обстановке развитие права связывалось уже не только с деятельностью законодателя, сколько с судебной практикой. В связи с этим с помощью сравнительного права Салейль стремился придать судебной практике ведущую правотворческую роль в эволюции права.

Он пришел к выводу, что таким объективным фактором толкования является иностранное право и сравнительное право. Изучая итальянское право, швейцарское и немецкое обязательственное право, Салейль обнаружил большое сходство между этими системами и наличие таких решений, которые вполне могли быть восприняты и адаптированы французским правом. Сравнение давало возможность выработать общую модель института, имеющегося во многих правовых системах, и эта модель выступала по отношению к данным системам как некая законодательная модель.

Салейль выдвинул условия, при которых зарубежные правовые решения и институты с помощью сравнительного анализа могут быть использованы как объективные критерии толкования судом национального права:

В случае пробела в национальном праве

Если нормы иностранного права е противоречат принципиальным установкам национального права.

Сравнительное правоведение в России

Эволюция отечественного сравнительного правоведения. Историю сравнительного правоведения можно разбить на следующие этапы (досоветская, советская, постсоветская).

1) Досоветская стадия. Одной из характерных черт отечественного законодательства традиционно являлось пристальное внимание к зарубежному правовому опыту и попытки его перенятия. Достаточно вспомнить серьезное влияние на древнерусские правовые источники южнославянских и византийских законников. Бурный рост внимания к зарубежному законодательству на предмет его сравнения с своим собственным и, вместе с тем, колоссальный объем заимствований наблюдается в имперскую эпоху, особенно в первую четверть XVIII в. и в первой половине XIX в. Особое значение на для сравнительного анализа законодательства имели немецкое, датское, французское право.

Еще на подготовительной к оформлению сравнительного правовоедения как науки стадии русские мыслители создали немало произведений, в котором осуществляили в целом соверешнный для того времени сравнительно-правовой анализ. Примерами могут служить работы Филофея, Ивана Семеновича Пересветова, Юрия Крижанича, Сперанского, карамзина и т.д.

В то же время, несмотря на искренний интерес к зарубежному опыту правового регулирования, как справедливо указывал Г.Ф.Шершеневич, в России не сложилось к концу описываемого периода навыков и традиций сравнительно-правовых исследований. Причиной этому стало чрезмерное увлечение русскими юристами западными концепциями. Многие русские юристы становились адептами западных идей правоведения. В то же время в качестве подчиненного объекта исследования у многих отечественных юристов в их работах обнаруживаются элементы сравнения. Среди них особенно выделялись такие талантливые ученые как Н.М.Коркунов, Ф.Ф.Кокошкин, С.А. Котляревский, Ф.Н. Кистяковский, Е.Н. Трубецкой, С.А.Муромцев, И.В.Михайловский, В.М.Хвостов, Г.Ф.Шершеневич и другие. Большинство этих авторов исходили из тезиса, аналогичного идеи, сформулированной Хвостовым о том, что «если юрист будет воспитан на одном родном праве, то кругозор его будет слишком узок» и что «лучшим средством для того, чтобы углубить познания в праве своей страны, является сравнение его с каким-либо другим; сравнение дает повод ставить вопросы о характере замеченных различий и их причинах и в связи с этим заставлять глубже вникать в изучаемый материал».

Довольно типичным для российских ученых этого периода было рассмотрение российского права в сопоставлении его с реципированным римским правом. В то же время русские юристы отмечали неоднозначное влияние рецепции римского права на развитие европейского права. Так, в частности, Г.Ф.Шершеневич указывал на то, что из-за рецепции наука «не шла дальше положений, признанных римским правом». Юридическая техника была выдвинута в ущерб творчеству. Все мировоззрение юриста получило римский отпечаток. Теоретическая ценность придавалась лишь тем принципам, которые согласовывались с римскими источниками. «В критическом отношении это привело к полному игнорированию национальных основ права», которые не получили дальнейшего развития. Рецепция, приучив мысль к постоянному пользованию готовыми положениями, значительно и надолго ослабила самостоятельное творчество в области права.

Сравнительно-правовые исследования в досоветской России велись не только в плане сравнения российского права с римским, но и в плане сопоставления его с действующим западноевропейским законодательством, а также в плане критического анализа или позитивного рассмотрения существовавших в то время на Западе научных школ и правовых доктрин. Причин тому несколько. Во-первых, важнейшей объективной причиной стало существенное расширение связей России со странами Запада и Востока. Во-вторых, повышенное внимание к сравнительному правоведению объяснялось острыми внутренними потребностями Российской империи в унификации своего весьма разрозненного и противоречивого законодательства. В-третьих, интерес к сравнительному правоведению объяснялся тем, что в России почти до XVIII в. не было своих собственных юридических школ и факультетов, а следовательно, и своей национальной профессуры. Для чтения в российские учебные заведения приглашались иностранные специалисты, которые читали право на примере анализа законодательства своих стран.

Достаточно интенсивное проведение сравнительно-правовых исследований и начало преподавания сравнительного правоведения в России в конце XIX начале XX вв. дало возможность отечественным юристам принять активное учатие в работе I Международного конгресса по сравнительному праву, а некоторым исследователям позволило сделать вывод о том, что хотя в России формально нет дисциплины сравнительного правоведения, но уже с 60-х гг. XIX в. все юридические дисциплины, «как исторические, так и догматические, преподаются в наших университетах сравнительно».

2. Советский период. После уставновления советского строя среди отечественных идеологически легальных юристов (а со второй половины 20-х гг. - повсеместно) преобладал негативный подход не только к сравнительному правоведению, но и к зарубежному «буржуазному» праву в целом. Поэтому вплоть до 60-х гг. XX в. сравнительно-правовой метод в СССР в основном использовался для критики «реакционных» тенденций «буржуазного права» и компаративизма с целью обеспечения мирового господства капитализма и колониализма. Некоторые элементы негативной концепции сравнительного правоведения можно обнаружить в работах М.М.Агаркова, И.Б.Новицеого, П.И.Стучки, Е.Г.Пашуканиса, А.Н.Трайнина и многих других советских ученых.

Начиная с середины 60-х гг. отношение советских юристов к сравнительному правоведению стало более лояльным. Советские правоведы стали участниками конференций и симпозиумов, посвященных проблемам сравнительно-правового анализа, членами основанной в 1966 г. Международной ассоциации сравнительного права. Именно начиная с этого периода в СССР стали проходить защиты диссертаций по данной проблематике; переводиться с иностранных языков на русский западные труды по справнительному праву; написаны более глубокие труды по данной дисциплине (Казимирчук В.П., Тилле А.А., Швеков Г.В., Туманов В.А. и др.). В юридических журналах периодически стали публиковаться дискуссионные статьи по проблемам сравнительного правоведения (Махненко А.Х., Файзиев М.М., Туманов В.А. и др.). В учебниках по праву появились отдельные разделы или главы, посвященные сранивтельно-правовым проблемам.

3. Постсоветский этап. Отличительной особенностью современного, постсоветского этапа развития отечественного сравнительного правоведения является тот факт, что в теоретическом отношении наблюдается после высказанных Р.Давидом идей относительное затишье. В то же время результаты сравнительно-правовых исследований начали более активно применяться на практике, особенно, в связи с расширением экономических связей с зарубежными странами, в сфере частного права. К наиболее авторитетным современным отечественным исследователям, работающих в области сравнительно-правового анализа, следует отнести Ф.М.Решетникова, А.Х.Саидова, Ю.А.Тихомирова, М.Н.Марченко и др.

В Российской Федерации вопросами сравнительного законодательства занимаются Институт законодательства и сравнительного права при Правительстве РФ, Институт частного права при Президенте РФ, Институт государства и права. Они являются наиболее авторитетными научно-практическими учреждениями, функционирующими в данном направлении развития отечественной юриспруденции.

Сравнительное правоведение в Англии и США

Англия

Предпосылки возникновения и развития СП как науки:

1. В колониях Британской империи действовало законодательство, сильно отличавшееся от англосаксонского общего права, что послужило толчком для их сравнения в практических целях, поскольку британская система «непрямого правления» колониями сохраняла туземное право и позволяла применять местные законы к правовым отношениям, не представлявшим интереса для британцев. Это заставило британскую колониальную администрацию знакомиться с обычаями и законами завоеванных ародов.

2. Развитие коммерческих и иных деловых связей с другими странами, объем которых постоянно возрастал. Это ставило английских юристов перед необходимостью изучать зарубежное торговое право. В 1859 г. Вышел труд Леви «Международное торговое право», в котором проводился сравнительный анализ английского торгового права, с торговым правом 28 зарубежных стран.

Г. Мэн. Он считал, что главной функцией сравнительной юриспруденции является развитие законодательства и практическое совершенствование права. Особо надо отметить его историзм, оказавший влияние на развитие теоретического права вообще и сравнительного права в частности.

В Англии в период с 1869 по 1918 г. были созданы кафедры сравнительного правоведения в ряде ведущих вузов страны. В Оксфорде и Кембридже они были созданы в 1869 г. Примерно в то же время при Тайном Совете был создан Юридический Комитет, который рассматривал апелляции, поступившие из колоний и анализировавший специфику права идусского, мусульманского, тамильского, китайского и др. В конце 1894 г. в Англии было создано Общество сравнительного законодательства. В том же году в Лондоне открылась кафедра истории права и сравнительного правоведения. С 1895 г. на базе Общества начал издаваться ежеквартальный «Журнал общества сравнительного законодательства». В 1928 г. Общество стало называться Обществом сравнительного законодательства и международного права. Изменил свое название и журнал «Международное и сравнительное правоведение». Под такими названиями Общество и журнал существуют до сегодняшнего времени. Во второй половине XX в. были созданы Институт совершенствования юридического образования (1948 г.), Британский институт международного и сравнительного правоведения (1958 г.), Парламентская правовая комиссия (1965 г.) и др.

США

В первые десятилетия существования американского государства отмечалась большая неприязнь ко всему английскому, в том числе и к сравнительному праву.

Кент и Стори. По их мнению, сравнительное право рассматривалось преимущественно как способ выявления естественного права, т.е. неких всеобщих правовых принципов.

Но практические потребности и существование многочисленных штатов со своими правовыми системами вызвали необходимость в сравнительно-правовых исследованиях.

Принятие модели английского общего права вело к тому, что приходилось обращаться к английскому опыту (внутрисемейное сравнение), а сравнение правовых систем штатов (межштатное сравнение).

В США существует двухуровневый механизм сравнительного анализа законодательства. На федеральном уровне компаративными исследованиями права занимается Американский институт права, возникший в 1923 г. и являющийся элитной частной организацией. Он объединяет 2% всех юристов США (практикующих юристов, судей и профессуры). Членство в институте возможно при условии специального приглашения и рекомендации трех членов данного института. В качестве важнейшего результата деятельности - систематическое изложение принципов права по различным сферам правового регулирования. Для судов эти «принципы» имеют лишь рекомендательный характер, но тем не менее в США они считаются источником права.

Помимо этого значительное место в североамериканском механизме сравнительного анализа законодательства занимает Национальная конференция комиссаров по унификации законодательства штатов, которая будучи постоянно действующей организацией, состав которой назначается губернатором соответствующих штатов из практикующих юристов, судей и профессоров, выпускает проекты-модели законодательства для унификации правовых систем отдельных субъектов США.

Среди международных центров, занимающихся проблемами сравнительного правоведения ведущее положение занимает Академия сравнительного правоведения, учрежденная в 1924 г. в Женеве, а ныне пребывающая в Гааге. Ее членами являются ученые из более чем 20 стран. Академия регулярно (один раз в четыре года) проводит Международные конгрессы по сравнительному правоведению.

3. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ И ЮРИДИЧЕСКАЯ АНТРОПОЛОГИЯ

Как было сказано выше любая наука имеет свои теоретические основы, которые определяют науку как самостоятельную среди других. Другими словами наука имеет свою методологию, состоящую из структуры логической организации науки, из методов и средств с помощью которых происходит исследование конкретной науки. ОСП не исключение, более того ОСП является методологической наукой, где при изучении ее главную роль играют методы сравнения.

Среди методов ОСП можно выделить два метода (нормативный и процессуальный), которые занимают особое положение если мы говорим об идентификации национальной правовой системы.

Но есть наука, которая самым тесным образом связана с СП. Если мы говорим об идентивикации национальной правовой системы, то именно эта наука ставит под сомнение использование выше сказанных методов (национальный и процессуальный).

Эта наука - Юридическая антропология (ЮА).

И для того, чтобы решить поставленную перед нами проблему (идентификация национальной правовой системы) мы должны сравнить данные науки (их теоретические основы) и выявить общее и отличительное в них.

Вспомним определение СП - это самостоятельная наука, изучающая с помощью аналитического сопоставления отдельные аспекты современных правовых систем двух или более стран с целью выявления их общих и (или) отличительных свойств. Т.е. мы изучаем и сравниваем правовую структуру страны, правовую организацию всего общества, которая складывается из совокупности юридических средств, институтов, учреждений, которые функционируют в пределах государства (это не только нормы права, но и правовая идеология, правосознание, правовая культура, правовая практика и пр.), т.е. политическая надстройка всего общества.

Дадим определение ЮА это наука, изучающая с помощью сравнительного метода традиционные и современные правовые системы, анализ субкультур, личностных прав, права человека в международном и национальном праве.

Сходство:

ЮА как наука одновременно развивается с СП (одна и таже история, одни и те же предпосылки).
Как и СП ЮА изучает правовые системы.
Как и СП ЮА является фундаментальной (теоретической) и прикладной наукой (также как и СП ЮА стремится создать законодательство чувствительное к образу жизни людей, которое реализуется различными нормами).
Изучение ЮА и СП основано на одних и тех же методах. Главным является сравнительно-правовой метод.
Так же как и СП ЮА изучает правовые системы, существующие в различные эпохи и в различных регионах с точки зрения их эволюции.

Различие:

СП изучает классические правовые системы известных истории цивилизаций и современные сравнительные правовые системы (англо-саксонская, романо-германская, дальневосточная, мусульманское право и пр.).

ЮА в отличие от СП уделяет особое внимание не классическим современным правовым системам, а больше традиционным (ранним формам). Потребность в ЮА как науки возникла с осуществлением колонизации новых земель Западом (захват новых земель, возникновение французских колоний в Африке, колонизация индейских племен в Америке).

В связи с этим круг исследований расширяется. Мы узнаем, что внутри национальной правовой системы существуют (живут бок о бок с нами) определенные этнические общности со своим собственным укладом жизни, со своими традициями и обычаями. Поэтому широко используемые в СП методы сравнения классических современных правовых систем не подходят для новых традиционных правовых систем.

Встает вопрос об эффективности применения особенно таких классических методов как нормативный и процессуальный при исследовании традиционных правовых систем и их сравнении с классическими современными правовыми системами СП. Такая проблема называется в юридической научной литературе «Проблемой идентификации национальной правовой системы»

Проблема идентификации национальной правовой системы

Что такое идентификация? Это отождествление. Если мы говорим об идентификации национальной правовой системы, то мы задаемся вопросом: можем ли мы произвести отождествление (при сравнении найти общие черты) государственного национального права с другими формами права, находящимися на территории данного государства?

При сравнении классических современных правовых систем мы часто используем два метода нормативный и процессуальный.

Вспомним, что в себя включают данные методы?

Нормативный анализ

Мы знаем, что право состоит главным образом из определенного числа фиксированных норм, содержащихся в текстах, сгруппированных чаще всего в кодексы, с помощью кодификации. Приверженцы нормативного анализа (нормативисты) считают, что социальная жизнь управляется правилами, нормальное поведение состоит в следовании этим правилам, при их нарушении (патологическое поведение отклонение от нормы) наступает ответственность. Главная цель создания норм принуждение общества соблюдать правила поведения, для этого создаются репрессивные органы контролирующие и имеющие право налагать наказания за несоблюдение этих правил. Особенность нормативного анализа заключается в том, что при сравнении правовых систем надо учитывать, что данные правовые системы пользуются такими же понятиями, имеют сходные правовые институты и учреждения, сходную судебную практику и пр. (Например, мы можем сравнивать правовое законодательство внутри романо-германской правовой системы, но не можем сравнивать правовое законодательство романо-германской системы и англосаксонской правовой системы). Мы говорим о материальном праве.

Вернемся к традиционным правовым системам. Например, на территории России на отдаленных от центра территориях живут определенные общности людей, малые народности со своми традициями и обычаями. Они живут в своем замкнутом мире и никак не связывают свое существование с нашими традициями и устоями, а также и с нашим правом. У них на протяжении долгого времени выработалось свое собственное традиционное право. Чаще всего, между традиционным правом и цивилизованным правом существует огромная пропасть (пространственная, временная: данные народности могут находиться в стадии первобытного общества, основанном родовых связях). Они не знают наших законов, а если и знают, то игнорируют их, поскольку имеют свои собственные. Но как бы то ни было мы и эти общности живем на одной территории, и в принципе они подпадают под юрисдикцию данного государства, ведь и законодательно закрепляет территориальные границы государства.

С другой стороны, мы исследуем эти народности. Помимо исследования их культуры, их истории, мы исследуем и их правовую систему и сравниваем ее со своей правовой системой. Так можем ли мы при сравнении этих правовых систем использовать нормативный анализ (метод)? Нет.

Недостатки нормативного анализа:

Такой подход приводит к игнорированию многих обществ (при исследовании не берем в расчет), у которых нет права в классическом его понимании. Встает проблема расширения определения права. В зависимости насколько широко это определение, можно по своему усмотрению включать в поле зрения не только цивилизованные общества, но другие общества.

Нормативный анализ существенно сужает правовое пространство (сужает границы национального права). Это влияние западного колониализма. При сравнении классических правовых систем с традиционными правовыми системами очень долго использовалась концепция Западного этноцентризма. Поговорим об этом ниже.

Таким образом, нормативный анализ может учитывать лишь часть правовых явлений и только в отдельных обществах.

Процессуальный анализ

В отличие от нормативистов (социальная жизнь должна управляться общеобязательными для всех и формально-определенными правилами, санкционируемыми государством; человек может с моральной точки зрения и не принимать эти правила, но так как они распространяются в равной значимости для всех он их соблюдает), процессуалисты ценят процессы. Они считают, что человек сотрудничает с себе подобными благодаря интересу, что и сближает людей (не нормы, а интерес). А также в отличие от нормативистов процессуалисты отказывались увязывать право с санкцией, исходящей от центральной власти. Право выполняется по их мнению функции взаимности: сила (это не принуждение), это результат отношений взаимных обязательств. Таким образом, поведение индивида моделируется не с помощью норм, а общественными отношениями (отношениями друг к другу и к обществу вообще). Право возникает тогда, когда появляется конфликт, нет конфликта люди мирно сосуществуют. Спор (конфликт) регулируется самими сторонами, посредством вмешательства посредника арбитра, судьи. Поэтому процессуальный метод основан на анализе конкретных дел, которые впоследствии собираются и записываются (Прецедентное право, основанное на обычаях).

Преимущества процессуального метода:

В отличие от нормативного анализа, процессуальный применим к сравнительному исследованию различных культур и вовлекает за счет этого большее число обществ (очень много традиционных обществ, у которых источником права является обычай). По сути является универсальным правом;

Большое значение имеет в процессе аккультурации общества. Аккультурация процесс взаимовлияния культур, восприятия одним народом полностью или частично культуры другого народа (сравнивается не только культура, но и право (как обычай);

Позволяет связать воедино реальную и идеальные стороны права. Решение по одному спору (реальное) становится моделью решения подобных споров в будущем (идеальное).

Недостатки процессуального метода:

Не может претендовать на глобальный охват правовых явлений, поскольку право не сводится к одним лишь конфликтным процессам (заключение международного договора это не конфликт, а мирное решение)

Таким образом, процессуальный метод также как и нормативный не может претендовать на главенство при идентификации национальной правовой системы.

Какие же методы должны использоваться при изучении и сравнении современных правовых систем с традиционными правовыми системами?

Сравнение традиционных и современных правовых систем

Вспомним, когда мы говорили о недостатках нормативного метода при сравнении данных правовых систем, мы одним из недостатков упоминали влияние Западного этноцентризма при исследовании традиционных правовых систем (колонизация захваченных земель и исследование народностей, населяющих данные земли).

Этноцентризм склонность человека оценивать все жизненные явления сквозь призму ценностей своей этнической группы, рассматриваемой в качестве эталона.

Этноцентризм довольно старая позиция, общая для большинства обществ, как современных, так и традиционных. Сознание племен: человечество прекращается за пределами границ племени, нередко даже за пределами деревни, причем в такой степени, что большое число так называемых примитивных народностей дают сами себе названия, которые означают люди, хорошие, замечательные, завершенные. А другим племенам плохие, злые, ходящие по земле обезьяны, куриные яйца, например, термин «инуиты» означает настоящие люди, в то время соседствующие с инуитами индейцы называют их эскимосами, т.е. пожирателями сырого мяса (дикари), а те, в свою очередь вшами. Мы видим определенную агрессию.

Такого же рода рефлекс у представителей западного общества был во время контактов с дикими народами в Америке канибалами.

Этноцентризм сводится, таким образом, к представлению о другом обществе в зависимости от собственных идейных категорий, что весьма часто ведет к тому, что сравниваемое общество лишается какого-либо уважения. Этот этноцентризм был характерен и в юридической области. При исследовании и сравнении традиционных и современных правовых систем происходило грубое смешение понятий:

Отождествление права (могли быть устные обычаи) и закона (цивилизованное законодательство)

Права и государства

Смешивалось отсутсвие письменности и устный характер норм права

Месть как кровавая анархия в урегулировании конфликтов

Общинное владение считалось ничейной землей, ставшей свободным полем захвата и уступок этой земли колонистами (по нормам современного общества земля находится в частной собственности, принадлежит человеку, в сознании колонистов отсутствовало понятие общинных земель).

При таком отношении к традиционным обществам этноцентризм имеет тяжелые последствия. В расчет не берется самобытность общества.

Самобытность уклад повседневной жизни, существование особой культуры, духовных благ, общения, определенных правил поведения конкретной народности, которые и отличают ее от других обществ. В соответствии с этим юридическая самобытность особые нормы, регулирующие поведение людей, особое политическое и общественное устройство, особые нормы, институты, учреждения управления и пр., то есть все то, что выбивается из привычного нам классического понимания права и государства.

Таким образом, мы должны удаляться от юридического этноцентризма и при сравнении современных и традиционных правовых систем учитывать самобытность народов, принимать их обычаи, нравы и традиции. За основу при сравнении должны принимать идею взаимнопризнанных различий, где чувству собственного превосходства уже не будет места.

Учитывая все вышесказанное можно говорить об объективности при сравнении данных обществ. А это главное.

Так с помощью каких методов и способов мы можем сравнить традиционные и современные правовые системы?

Метод эволюционизма

Эволюционизм это переход от состояния относительно неопределенной и несвязанной однородности к состоянию относительно определенной и связанной разнородности через последовательные процессы дифференциации (разделения) к интеграции (восстановления). Т.е. изменение от простого к более сложному.

Существует однолинейный эволюционизм, правовой эволюционизм.

Однолинейный эволюционизм

Этой схеме (от простого к сложному) отвечает классическое выражение разницы между традиционными и современными обществами. Первые (традиционные) характеризовались высокой интегрированность (спложением) индивида в группы, групп между собой посредством сплава потики, религии и права. В то время как во вторых (современных) уже дажеко продвинулось социальное деление: солибарность основана на этом делении и носит органический характер, государство является институциональным выражением этого деления, а право, приобретая автономию по отношению к другим формам социальной регуляции, имеет все необходимые условия для распространения сферы своего применения. Другими словами, традиционная правовая система начала исследоваться тогда, когда уже существовали современные правовые системы в их законченном виде. Получается, что нет общей сравнительной шкалы, с помощью которой можно было сравнивать данные правовые системы.

В чистом виде однолинейный эволюционизм применить при сравнении традиционной и современной правовых систем получается нельзя. Эволюция связана с историей, особой характеристикой которой является последовательность. Здесь же последовательность нарушается. Разное время возниковения исследуемых правовых систем.

Правовой эволюционизм

В чистом виде применить также нельзя. Так как еще не изучены в полной мере (мало практического, исторического, правового материала) все традиционные правовые системы. Попытки были, но про таких исследователей говорили, что они занимаются юридической антропологией, как еслибы они были историками, сидящими в кабинетах и творящими историю только на предоставленных материалах.

В соответствии с этим метод эволюционизма, как собственно говоря и нормативный и процессуальный методы, в чистом виде применять при сравнении традиционных и современных правовых систем нельзя, точнее говоря, нет смысла.

Сравнительно-правовой метод

Сторонники применения данного метода также находились в плену иллюзий. Согласно их концепции сравнительное право должно предшествовать унификации права. Сначала надо собрать точные данные права различных традиционных систем права и современных систем права. При их анализе выявить общее, особенное, отличающее их друг от друга. А потом все накопленное и рассмотренное привести к некоему общему знаменателю. Но как показала практика при исследовании правовых систем их правовых культур, наоборот, происходило их отдоление, а не сближение.

Так какой же выход нашли ученные-правоведы и этнологи?

Исследование фольклора и этноса. Данное исследование носит более систематический и сравнительный характер. Начинать надо сравнивать не целые государства и цивилизации, а села и деревни, «бесписьменные народности» (племена). Например, в своих трудах этнолог Э. Ле Руа сравнивал жизнь пикардийских крестьян в некоторыми племенами Черной Африки.

Мифология позитивного права (позитивное это естественное, санкционированное государством). В миф могут быть воплощены как приключения Одиссея, так и Гражданский кодекс, Конституция. Например, конституция не только определяет компетенцию различных органов: она является отражением общества, где власть справедлива, контролируема, уважаема и является гарантом прав граждан. Выборы для нас являются неким ритуалом (уже можно сравнивать с определенными традиционными общностями (племенами), для которых ритуал имеет огромное значение). Это ритуал, в ходе которого общество демонстрирует свою сплоченность, подчинение меньшинства большинству, некий фактор обновления, переход к еще чему-то лучшему. Вступление на пост президента сопровождается амнистией. Чем не ритуал пусть все плохое отсанется позади.

Существуют также мифы прогресса, мифы тотемизма, миф государства, миф кодексов и законов.

PAGE 7

Другие похожие работы, которые могут вас заинтересовать.вшм>
1802.		Теоретические основы электротехники	280.84 KB
	Расчет сложной электрической цепи постоянного тока Рассчитать токи во всех ветвях электрической цепи а методом непосредственного применения правил Кирхгофа; б методом контурных токов; в методом узловых потенциалов...
7627.		Теоретические основы маркетинга	299.76 KB
	С одной стороны, слово «маркетинг» происходит от английского “market” – рынок, сбыт, торговля, и в самом общем виде подразумевает «некую деятельность, связанную с рынком». С другой стороны, как социально-экономический феномен маркетинг еще очень молод: ему немногим менее 150 лет. Поэтому не удивительно
1844.		ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ БЕЗОПАСНОСТИ ЖИЗНИДЕЯТЕЛЬНОСТИ	20.91 KB
	Безопасность жизнедеятельности БЖД комплексная наука изучающая поведение человека в опасных условиях.БЖД это система базовых знаний способствующая обеспечению безопасных условий существования человека природной социальной и технической среды а также системы организации технических мероприятий на уровне отдельного человека эмбриона государства планеты в целом. Основная направленность мероприятий предупреждение и минимизация угроз для жизни человека во всех формах...
7668.		Теоретические основы учета в туризме	14.92 KB
	Теоретические основы учета в туризме. Цели задачи учета в туристской отрасли. Разнообразие видов деятельности которыми занимается туристская фирма требует применения различных методов и способов учета и отображения хозяйственных операций. Учет в туризме ставит следующие задачи: обеспечение единообразия и сопоставимости учетной информации с плановыми показателями; обеспечение аналитического бухгалтерского учета за счет рационального распределения учетной работы на отдельных участках хозяйственной деятельности...
9862.		Теоретические основы создания плакатов	513.07 KB
	Искусство плаката и постера в последнее время активно развивается и является весьма интересной и плодотворной почвой для создания проектных предложений в области графического дизайна и рекламной графики. Искусство плаката помогает привлечь внимание к мероприятию задать или выразить стиль и донести необходимую информацию. В первой главе рассказывается об истории возникновения и развития плаката.3 Искусство плаката его основные функции.
12932.		ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ ИНФОРМАЦИИ И ЕЁ СТРУКТУРА	39.39 KB
	Дальнейшее развитие понятия информации привело к еще большему расширению его объема. Это было вызвано развитием и вторжением теоретико-информационных методов в естественные и социальные науки, а так же логическим развитием самой теории
13513.		ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ РАДИОЭЛЕКТРОННОЙ РАЗВЕДКИ	1.53 MB
	Очевидно, что при проведении разведки с помощью технических средств информативность отдельных характеристик, составляющих сигнатуру цели, будет зависеть от принципа действия и конструктивных особенностей разведывательной аппаратуры. Поэтому в исследованиях по заметности должны учитываться потенциальные возможности средств обнаружения и индивидуальные способности оператора, обслуживающего эту аппаратуру.
10333.		ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ ФИНАНСОВОГО МЕНЕДЖМЕНТА	101.06 KB
	Конспект лекций в краткой форме представляет содержание учебной дисциплины. По каждой теме приводится перечень контрольных вопросов, которые дают студентам возможность проконтролировать свои знания. Для более подробного изучения материала следует обращаться к литературным источникам
592.		Теоретические основы и практические функции БЖД	16.01 KB
	Иначе говоря традиционно в данном научном направлении рассматривается преимущественно лишь локальная система жизнедеятельности как образующая своего рода фундамент безопасности для системы более высокого уровня так называемой глобальной системы жизнедеятельности. Соответственно можно выделить пространство локальной безопасности жизнедеятельности которое составляет часть более общего пространства глобальной безопасности жизнедеятельности. Кроме того говоря о локальной безопасности жизнедеятельности следует учитывать что в...
10626.		Теоретические и методические основы военной эпидемиологии	20.26 KB
	Организация противоэпидемического обеспечения войск роль и место войсковой медицинской службы в проведении противоэпидемических мероприятий. Тезисы лекции: Военная эпидемиология является разделом эпидемиологии и отраслью военной медицины и разрабатывает теорию и практику противоэпидемического обеспечения войск как в мирное так и в военное время. Как учебная дисциплина военная эпидемиология включает систему научных знаний обосновывающих предупреждения заноса инфекций в войска и возникновение инфекционных заболеваний среди личного...

Сравнительное правоведение как наука, её предмет. Сравнительное правоведение как учебный курс

Сп - отрасль правоведения (юр.науки), изучающая правовые с-мы различных гос-в путем сопоставления одноименных гос-ных и правовых институтов, их основных принципов и категорий.

Сп преследует следующие практические цели: способствовать сближению законодательства различных государств в тех областях, где это необходимо. Выработка предложений по совершенствованию собственной, нац-ой с-мы права на основе изучения правового опыта зарубежных гос-в. В наст. Время сп как наука и учебная дисциплина явл-ся неотъемлемой частью отеч-ой юриспруденции. Как наука сп как раз и нацелено на оптимизацию межгос-го взаимод-я в правовой сфере и разработку практич-х рекомендаций по изменению действующего законодат-ва. За время своего сущ-я сп пережило множество дискуссий о своем предмете.

Основным предметом сп явл-ся сравнительные научные исслед-я различных правопорядков. Одной из важнейших ф-ций сравнит-го метода и сп, явл-ся расширение сферы познания. Если под правовой наукой, понимать не только толкование нац-х з-нов, правовых принципов и норм, но и исслед-е моделей для предотвращения и регул-я соц-х конфликтов, то очевидно, что сп как метод и как дисциплина обладает более широким спектром типовых решений, чем национально замкнутая правовая наука. Сп - относительно самостоятельная и обособленная от других гуманитарных наук юр. Научная и учебная дисциплина, имеющая свой собственный предмет, метод, сферу применения выполняющая свою собственную роль в с-ме юр. Знаний и юр. Образования и имеющая свое особое соц. Назначение.

Сравнительное правоведение как метод

Сп как метод явл-ся одним из важных научных ср-в изуч-я правовых явлений. Благодаря применению сравнит-го м-да становится возможным выявить общее, особенное и единичное в правовых с-мах современности.

Сравнительно-правовой метод – частнонауч. М-д юр. Науки . Сравнительно-правовое исслед-е путем выявл-я сходного обнаруживает и то, чем различ-ся сравниваемые правовые с-мы . Обе задачи и возможности сравнительно-правового исслед-я (установление сходств и различий сравниваемых объектов) так же взаимосвязаны, как сходства и различия правовых систем. С одной стороны, сравнение предполагает нечто общее, что м/б выявлено только сравнит. Методом, а с другой – оно способствует установлению различий в сравниваемых объектах . Характер и особ-ти сравнит.-правового м-да раскрываются при освещении, во-первых, его соотношения с общенауч. М-дами, во-вторых, его места и значения в с-ме частных м-дов юр. Науки. Пользуясь лишь одним сравнит. М-дом, невозможно вскрыть все разнообразие правовых явл-й, но не менее ясно и то, что этот м-д, во-первых, четко опр-ет общее направление правового исслед-я, во-вторых, обеспеч. Правильное взаимод-е общих и частнонауч. М-дов в процессе науч. Исслед-я. Можно сказать, что он выполняет роль в большей степени стратегии, чем тактики науки. Сравнит.-правовой м-д выступает как один из конкретных способов применения общенауч. М-дов в исслед-ии правовых явл-й. Подобно связям между отдельными сторонами права сущ-ет тесная, основанная на взаимод-и и взаимопомощи связь и между различ. М-дами его изучения. Каждый в отдельности и все они вместе взятые основываются на общенауч. М-дах . В изучении правовых явл-й сравнит.-правовой м-д может реализовать все свои возмож-ти лишь в том случае, если само применение его будет строго системным.

Становление и развитие юридической науки с самого начала было связано с исп-ем этого м-да. Он служит опред-ой познавательной задачей, как и частнонаучные м-ды правовой науки.

Следовательно, (1) сравнительно-правовой метод нельзя рассматривать в кач-ве некоего стандарта в исслед-и; (2) важно определить те границы, в пределах кот. Этот м-д можно применять более эффективно с учетом его связи с другими методами.

сравнит.-правовой метод многофункц. В том смысле, что он применим и на теоретическом, и на эмпирическом уровне познания, ему присущ оценочный подход .

Оценка является существенным и необходимым элементом любого сравнения. Поэтому верной представляется формула о том, что «сравнение – одна из лучших возможностей истинной оценки». Но в той же мере, в какой неправильно было бы недооценивать роль сравнительно-правового метода, было бы неверным и переоценивать его значение.

Сравнительный метод может быть подразделен на два основных вида: (1) синхронический (когда сравнению подвергаются объекты, локализованные в определенный момент времени) и (2) диахронический (объект исследуется в историческом плане).

План учебного занятия

Понятие и специфика сравнительного правоведения как науки учебной дисциплины.

История формирования и развития идей сравнительного правоведения.

Теоретические основы сравнительного правоведения и юридическая антропология.

Актуальность темы

1. Понятие и специфика сравнительного правоведения как науки учебной дисциплины

Термин «сравнительное правоведение» имеет троякое значение:

Наука – это совокупность научных знаний о правовых системах современности, представленная совокупностью издаваемых книг, брошюр, статей, научных докладов (Цвайгерт и Кетц, Кох, Магнус, Тихомиров, Марченко). Большинство.

Правовая система – конкретно-историческая совокупность права (законодательство), юридической практики и правовой идеологии конкретного государства

Система права – внутреннее строение права (структура): норма права (правило поведения), институт права – группа юридических норм, регулирующих общественные отношения конкретного вида. Например, в гражданском праве – институт права собственности, в административном праве – институт ответственности должностных лиц; институт избирательного права – в конституционном праве; отрасль права – обособленные нормы, регулирующие однородные отношения, например, в гражданском праве – отрасль авторское право, наследственное право, в трудовом кодексе – пенсионное право.

Учебная дисциплина – предмет преподавания в высших учебных заведениях. Нет единого мнения о занимаемом месте СП среди юридических дисциплин. Некоторые (меньшинство) считают, что СП является вспомогательной дисциплиной в рамках общей теории права и государства и целесообразно ее называть Теорией сравнительного метода.

Метод – средство изучения правовых явлений. Благодаря применению сравнительного метода становится возможным выявить общее, особенное и единичное в правовых системах современности. Нет единого мнения является ли СП самостоятельной наукой или ее следует считать только лишь научным методом познания, лишенным самостоятельного предмета (Осакве).

Мы рассматриваем сравнительное правоведение как научную и учебную дисциплину.

Рассмотрим вышесказанное подробнее.

Сравнительное правоведение как наука

- Социальный фактор . Решающее воздействие на становление сравнительного правоведения как науки оказала сама историческая действительность, т.е. интернационализация экономики, развитие международных отношений, торговых связей, увеличение экспорта капитала, колонизация земель – все это привело к тому, что национальная юридическая наука должна была выйти за рамки национального права и национального законодательства.

- Внутрення логика развития правовой науки. Вытекает из первого. В началеXIXвека правовое развитие достигло высокого уровня, образовались национальные правовые системы, на этой почве не мог не усилиться интерес к изучению зарубежного законодательства и при этом обозначаются две тенденции: с одной стороны подчеркивается общность и сходство национальных законодательств, с другой – все большее внимание уделяется различиям между ними. В соответствии с этим появляются научные работы, стремившиеся осмыслить правовые явления в историко-сопоставительном плане. Благодаря таким научным исследованиям была и подготовлена почва, на которой позднее выросла наука сравнительного правоведения.

Наука – это сфера человеческой деятельности, в процессе которой вырабатываются и теоретически систематизируются определенные знания об интересующей нас действительности. В соответствии с этим можно выделить4 фактора ,определяющих сравнительное правоведение как самостоятельную юридическую науку :

Как и любая другая наука, сравнительное правоведение имеет свою собственную структуру (оно делится на общую и особенную части). Например, науки уголовного права, гражданского права также делятся на общую и особенную части.

Сравнительное правоведение как и любая другая наука использует в исследовании свои специальные понятия, присущие только этой науке. Такие специальные понятия как «правовое сходство», «правовое различие», «коллизионные нормы», «гармонизация законодательства», «сближение законодательства», «унифицированные правовые акты», «модельные законодательные акты» присущи сравнительному правоведению. Специальные понятия философии – «мировозрение», «космоцентризм», «рационализм», «иррационализм» - используются только в философии.

Сравнительное правоведение, наряду со специальными понятиями, присущими только ему, использует общие понятия теории государства и права – «право», «правовая система», «законодательство», «правовой акт», «правовая норма», «государство» и др.

В сравнительном правоведении используются понятия других отраслевых наук, прежде всего конституционного права (органы государственной власти, парламент, гражданин) и международного права (международные нормы, международный договор, ратификация, международная организация).

Главными категориями понятия науки , с помощью которых одна наука отграничивается от другой науки, являютсяпредмет и объект . Поэтому за сравнительным правоведением можно признать статус самостоятельной юридической науки, потому что оно имеет и предмет и объект исследования.

Объект исследования – это то ЧТО мы изучаем. Как и все юридические науки, сравнительное правоведение имеет общий объект исследования – государство и право, только конкретизировано – оно исследует государство и право в связи с формированием понятий о структуре, организации и методах их сравнительных исследований. Так, например, нормы, отрасли, институты – непосредственные объекты сравнительно-правовых исследований, они являются объектами сравнительного правоведения, однако, в отличие от науки теории государства и права, либо отраслевых наук, сравнительное правоведение не формирует понятия о них, а изучает их, с точки зрения сопоставимости (сравнимости) между собой.

Предмет – это содержание науки , О ЧЕМ нам наука рассказывает. Мы должны определитькруг вопросов, входящих в содержание науки сравнительное правоведение :

Методологические проблемы сравнения в праве (теория сравнительно-правового метода);

Изучение основных правовых систем современности, их классификация и сопоставление друг с другом и различие;

Сравнение нормативных источников на уровне и в рамках отраслей права (сравнительное законодательство);

Функциональное сравнение;

Историко-сравнительное изучение права зарубежных государств.

Структура науки – это форма (порядок) построения теоретических знаний, входязих в ее предмет. Каковаструктура науки сравнительного правоведения.

Как и любая отраслевая наука, сравнительное правоведение делится на общую и особенную части:

1. Общая часть содержит в себе теоретические вопросы:

– вопросы истории, теории, предмета, метода и методологии, место и роль сравнительного правоведения в системе юридических наук и высшего образования (как учебная дисциплина),

2. Особенная часть (особенности применения теории на практике) имеет 2 аспекта:

Структурный – применение методологии сравнительного правоведения в отношении правовых семей, нормативных массивов, правовых систем и их составных частей

Отраслевой – возможность использования и выявление потенциала сравнительного правоведения в разных отраслях юридической науки и отраслях законодательства.

Сравнительное правоведение как и любая другая наука пользуется широким спектром методов. Метод – это КАК, КАКИМ СПОСОБОМ изучается наука. Методы сравнительного правоведения :

Сравнительно-правовой (ниже мы ему уделим особое внимание)

Логико-теоретический

Системный

Структурно-функциональный

Формально-юридический

Конкретно-исторический

Статистический пр.

Главный метод сравнительного правоведения – сравнительно правовой. Но следует различать эти два, с первого взгляда похожих понятия.

Сравнительно-правовой метод – это метод исследования, позволяющий выявлять с помощью сравнения общее и особенное в различных правовых семьях, более глубоко и четко определять их природу, более точно устанавливать особенности их функционирования и тенденции их развития.

Соотношение определений сравнительно-правового метода и сравнительного правоведения

Эти понятия не являются синонимами, их нельзя отождествлять.

Методология сравнительного правоведения как науки

Существуют различные виды сравнений, применяемый при исследовании:

Диахронное (историческое) и синхронное (современное) сравнение;

Внутренней и внешнее сравнеие;

Микро- и макросравнение;

Нормативное сравнение;

Функциональное сравнение и пр.

Рассмотрим подробнее 4 вида сравнений.

Внутренне и внешнее сравнение

Для сравнения может быть взята своя национальная правовая система и какая-то одна иностранная. Сравнение может начинаться как минимум с двух систем и идти дальше вплоть до охвата всех правовых систем, существующих на земном шаре. Для сравнения можно взять также различные международные объединения и организации. Гравный принцип на котором основывается такое сравнение (внешнее) заключается в том, чтобы объекты сравнения должны быть сравнивыми, иначе говоря между ними должна существовать прямая связь. Общим должны быть – черты, признаки принадлежности к одному и тому же роду или виду, наличие сходных структур, функций, общей сферы приложения, сходные задачи и целевые установки. (пример, яблоко и груша и камень и обезьяна).

Внутренне сравнение – сравнение внутри одного государства (федеративного или унитарного). Внутреннее сравнение позволяет дать общую характеристику определенной национальной правовой системы.

Макро- и микросравнение

Нормативное сравнение (формально-юридическое)

Функциональное сравнение

Недостатки:

Применение функционального сравнения требует от сравнительного правоведа феноменально-широких знаний – он должен быть одновременно социологом, историком, антропологом, юристом.

Пример, заключение международных договоров, стороны 10 стран мира.

Соотношение сравнительного правоведения с другими наука

Сравнительное правоведение (СП) и Теория государства и права (ТГП)

История права и Сравнительное правоведение

Сравнительное правоведение и Международное частное право (МЧП)

Сравнительное правоведение и Международное право

СП и отраслевые юридические науки

Задачи СП:

Классификация государственно-правовых явлений, свойственных правовым системам различных стран;

Цели СП:

Желание знать и понимать правовую систему не только своей страны, но и других стран;

Стремление выявить и раскрыть основные принципы построения и функционирования различных правовых систем.

Функции СП:

Расширение сферы познания

Оптимизация внутригосударственных правовых реформ

Унификация права

Повышение качества юридического образования

Прогностическая функция

Функция основ теоретической юриспруденции

Остановимся подробнее на следующих функциях:

Унификация права

Что такое унификация права? Это – процесс, связанный с попытками приведения различных правовых систем и отдельных их составных частей в некоему общему знаменателю.

В-четвертых, сравнительно-правовые исследования позволяют четче установить возможности и пределы унификации права, точнее определить наиболее оптимальные условия ее проведения, полнее выявить совокупность факторов, способствующих или, наоборот, препятствующих унификации права. Другими словами, унификация права – это не самоцель, а средство решения проблем, которые стоят перед тем или иным сообществом.

Здесь идет речь о рецепции права - от латинского – взятое, принятое. Понятие «рецепированное право», т.е. отдельное иностранное право, взятое в основу создания национального права и адаптированное к местным условиям.

Значение СП

СП (сравнительно-правовые исследования) имеет большое значение для юридической науки.

Сравнительно-правовые исследования права позволяют:

В-пятых, СМ многоаспектно:

Таким образом, СП – это самостоятельная юридическая научная дисциплина, изучающая с помощью аналитического сопоставления отдельные аспекты правовых систем двух или более стран с целью выявления их общих и (или) отличительных свойств.

Определение 1

Сравнительное правоведение – это систематизированная концептуально-понятийная совокупность правовых знаний, связанных представлений о базовых правовых системах современного мира, концепциях применения сравнительного метода познания в теории и практике.

Сравнительное правоведение можно понимать как самостоятельную науку либо как универсальный метод в юридической науке в целом. На сегодняшний день данная отрасль знания становится все более актуальной.

Самостоятельная отрасль знания

Критериями определения сравнительного правоведения как самостоятельной отрасли в юридической науке следует считать следующие факторы:

увеличившийся рост сравнительно-правовых исследований в юридической науке;
издание систематизирующих работ по сравнительному правоведению
проведение международных конференций и круглых столов по наиболее важным проблемам компаративистики;
издание иной периодической литературы с методологическими разделами, посвящающимися сравнительному правоведению;
развитие системы подготовки специалистов- компаративистов в ВУЗах и иных научных центрах,
создание учебных программ и методических пособий;
возникновение национальных и международных исследовательских школ и центров по сравнительному правоведению.

Замечание 1

Несмотря на завышенный уровень теоретизированности, сравнительное правоведение является одной из наиболее востребованных наук в работе законодательных органов национальных государств, а также международных организаций.

Основные задачи

Среди основных задач науки сравнительного правоведения следует выделять:

гносеологическую задачу;
практическую задачу.

Гносеологическая задача сравнительного правоведения заключается в том, чтобы выявить общие закономерности в развитии разнообразных правовых явлений и юридических институтов разных стран. Исключительно только проведение сравнения между различными правовыми системами может позволить разграничивать общее и особенное, случайное и закономерное в праве.

Очевидно, что сравнительно правовой метод является жизненно необходимым для проведения любого исследования в юридической области. Можно утверждать, что понимание нюансов и особенностей иностранного права может позволить лучше понимать право собственной страны, отличить его преимущества и недоработки.

По этой причине изучение основ компаративистики является важным компонентом в процессе формирования правового мышления для будущих юристов-специалистов и позволяет сделать такое мышление более гибким.

Природа сравнительного правоведения

исследование различных массивов нормативной информации;
изучение зарубежных правовых систем;
овладение методами сопоставления и оценки норм из законодательств различных стран;
применение способов отражения и восприятия правовых норм из законодательства других государств в национальной правовой системе;
понимание тенденции и закономерности общеправового развития в мире.

Замечание 2

Между понятиями «сравнительное правоведение» и «сравнительное право» нельзя ставить знак равенства. Первое, по мнению специалистов, является более «богатым и объемным по содержанию и носит комплексный характер». Сравнительное право - это понятие, которое вряд ли можно признать верным. Сравнительное правоведение является самостоятельной областью юридического знания, методом познания, однако не претендует на возникновение собственной отрасли права, которая бы именовалась сравнительным правом.

Правила получения налогового вычета на квартиру: порядок оформления и какие документы для этого нужны

Правильные методы гадания на часах по цифрам

Омлет на воде Омлет из 1 яйца на воде

Бухучет инфо Разноска выписки в 1с 8