Для того чтобы право успешно реализовывало свои функции, необходимо наличие его внешнего выражения. под формой, выражающей волю, подразумевает норму. Именно она и является правовым источником. Обычно в теории выделяют четыре их вида: судебный прецедент, договор, нормативный правовой акт и санкционированный обычай.

Судебный прецедент как источник права

Многие страны в качестве важнейшего выделяют прецедент. Существование судебного прецедента говорит о том, что в таких странах занимаются правотворческой деятельностью.

Судебный прецедент - это изменяющее, устанавливающее или отменяющее правовые нормы решение суда, вынесенное по определенному делу. Оно является обязательным для той же или низшей инстанции при изучении похожих дел, так как прецедент имеет силу источника права. В статье мы рассмотрим подробно все, что относится к этому понятию.

Пример судебного прецедента в России - толкование Конституционных норм Конституционным судом. Делается это путем проверки соответствия законов, постановления Пленума Верховного суда, Арбитражного высшего суда и т. д.

Судебный прецедент: происхождение, пример

Итак, что это такое? Судебный прецедент как был известен еще с древних времен. Как это выглядело? В Древнем Риме прецедентом выступали решения по делам преторов, а также магистров. Туда же относились и устные заявления. Изначально прецеденты при рассмотрении схожих дел имели обязательную силу только для принявших их магистров и в течение конкретного срока. Постепенно некоторые из наиболее удачных эдиктов приобрели устойчивый характер и стали общеобязательными нормами - это преторское право.

В средние века использование прецедента также широко применялось. Захват Англии в 1066 году привел к возникновению права, общего для всей страны. Начали создаваться королевские разъездные суды. Они решали споры от имени Короны, прибыв на место. Постепенно принятые судьями решения стали браться за основу при рассмотрении схожих дел иными инстанциями. Так сложилась общая для Англии единая система - судебный прецедент, практика которого стала насчитывать сотни различных дел.

Развитие прецедента в России

Прецедент у нас получил неоднозначную оценку. В дореволюционной России некоторые практики и теоретики признавали рассматриваемое явление источником права. При этом они отмечали, что оно играет вспомогательную или дополнительную роль по отношению к закону. Другие теоретики и практики, наоборот, не выделяли прецедент как самостоятельный правовой источник.

Послереволюционная Россия в отечественной юридической науке продолжала не признавать в качестве формы права рассматриваемое нами понятие. Теоретик права Р. З. Лившиц объясняет это нормативистским подходом в советской юридической науке и к пониманию права.

С 1985 года прогресс в жизни людей привел к естественным изменениям в законодательном органе управления. Это случилось потому, что нормативистский подход перестал быть актуальным. Данный факт повлиял на признание судебной практики правовым источником.

За границей

Рассмотрим место судебного прецедента в других странах. В настоящее время одним из главенствующих правовых источников судебный прецедент выступает в правовых системах Великобритании, США, Канады и иных странах. Почти третья часть мира до сих пор живет по принципам, образовавшимся еще в английском праве. Рассматриваемое понятие играет значительную роль в создании европейского права.

Страны с одной правовой системой могут применять судебный прецедент по-разному. Например, судебные прецеденты права в Англии строго соблюдаются, так как существует четкое правило. В США, наоборот, правило рассматриваемого понятия не является жестким по причине особенностей федеративного устройства данной страны.

Формирование прецедента в настоящее время

Судебное решение может быть использовано как судебный прецедент в РФ. Пример такого явления рассмотрим в этом подразделе статьи.

Это может быть судебное решение, которое приводит к тому, что обязательным для судов является не весь приговор или все решение, а лишь правовая позиция, занимаемая судьей, на основе которой принимается решение.

Хотя с позиции доктрины прецедента наиболее существенный элемент в решении - это вторая часть. Именно в ней излагается суть дела. Остальные части решения для судей не считаются обязательными, а являются убеждающим прецедентом. Следовательно, исходящая от суда более высокого ранга правовая аргументация, представляющая собой продуманную формулировку нормы закона, как правило, является примером. Но существует исключение. Речь идет о случаях, когда имеет место прецедент противоположного характера по аналогичному делу.

Также убеждающий пример судебного прецедента может представлять собой решение суда, находящегося по иерархии ниже того органа, которому предлагается принять аналогичный вердикт.

Составные части решения суда

Решение суда содержит в себе несколько составных частей.

Определение существующих прямых или производных фактов дела.
Изложение правовых принципов, которые применяются в отношении правовых вопросов, возникающих из определенных обстоятельств.
Основанные на двух первых частях выводы судьи по делу. Они являются третьей частью. Она для сторон является важным фактором, так как устанавливает обязанности и права в отношении оснований дела.

Судебный прецедент по отношению к закону

По отношению к закону судебный прецедент находится в положении подчиненного характера. Чем это объясняется? Закон может отменить действие судебного решения. Следовательно, любой законодательный акт, принятый в установленном порядке, имеет обязательную силу для применения судом. Соответствующий орган обязан действовать, учитывая принятые правила, создавая судебный прецедент. Примеры в России рассматриваемого явления по отношению к закону многочисленны. Например, существование по конкретному делу судебного прецедента, основанного на нормах закона. Позже данные нормы отменяются или изменяются. Следовательно, судебный прецедент не может применяться в дальнейшем.

Прецедентное право России имеет ряд положительных характеристик: динамичность, нормативность и определенность.

Судебный прецедент в Англии

Английское прецедентное право занимает в правовой семье центральное место. Это связано с тем, что суд при изучении материалов определяет тот факт, рассматривалось ли похожее дело раньше или нет. Если было что-либо подобное, то при вынесении решения суд руководствуется уже принятым до этого вердиктом по аналогичному делу. Что это значит? Принятое однажды решение считается обязательной нормой для следующих схожих дел. При этом существует иерархия суда, от которой зависит степень обязательности прецедентов. Этому также уделяют пристальное внимание. Судебный прецедент является главенствующим источником права в Англии. Насчитывается около восьмисот тысяч рассматриваемых явлений. И число их с каждым годом увеличивается.

Организация судебной системы Англии

В Англии высшей судебной инстанцией является Решение, принятое в ней, обязательно для других судов.

Апелляционная инстанция включает в себя два отделения (уголовное и гражданское). Суд обязан соблюдать свои собственные прецеденты и прецеденты палаты лордов. Решения обязательны для выполнения законодательными органами низшей инстанции.

Высокий суд, включая все относящиеся к нему отделения, обязан руководствоваться при принятии решения прецедентами двух вышестоящих инстанций. Вердикт высокого суда обязателен для нижестоящих органов.

Низшей инстанцией являются магистратские и окружные суды. Они должны соблюдать прецеденты вышестоящих органов. Решения окружных и магистратских судов не создают своих прецедентов, как и вердикты суда Короны.

Не закреплен уголовным законодательством целый ряд институтов общей части, так как его устанавливают судебные прецеденты Англии. Примеры некоторых рассматриваемых явлений связаны с правилами Макнотена. Содержат они отсутствующие в английском праве критерии невменяемости.

Судебный прецедент в США

Так как система права США была сформирована на основе законов англо-саксонской правовой семьи, то основным источником является судебный прецедент. Он является важным звеном в законодательстве. Прецедентное право предполагает наличие иерархии в системе прецедентов. Проще говоря, решения, принятые вышестоящим судом, являются обязательными для нижестоящих органов.

Находясь в постоянном движении, создаются и определяются представителями законодательных систем судебные прецеденты в США. Примеры принятых по конкретным делам решений в дальнейшем применяются к другим аналогичным случаям. Если одна из сторон будет не согласна с принятым судьей решением, то представитель вышестоящей инстанции обязан рассмотреть дело в соответствии с положениями предыдущего судебного прецедента по аналогичному случаю.

Пример прецедента в США

Рассмотрим один известный пример судебного прецедента США. Им является правило Миранды. История его появления началась в 1963 году в Аризоне. Там за совершение преступного деяния был взят под арест Эрнесто Миранда. Этот человек добровольно признался в совершенном преступлении. Но так как он не был проинформирован о своих процессуальных правах, Верховный суд США постановил, что в такой ситуации не является доказательством вины добровольное признание в совершенном деянии. Отсюда и родилась норма, в соответствии с которой подозреваемое лицо должно быть проинформировано о своих процессуальных правах. Только тогда его признание будет служить доказательством вины.

Правило Миранды находится в системе, которая входит в многочисленные судебные прецеденты в США. Примеры иного рассматриваемого явления содержат норму, запрещающую администрации школ препятствовать выражению мнения учеников. Данное правило появилось во время войны во Вьетнаме. Тогда один из учеников школы штата Айова надел на руки черные повязки, символизирующие протест по отношению к боевым действиям. В ответ на данное выражение своего мнения администрация школы издала приказ, который запрещал носить эту атрибутику. Верховный суд США посчитал решение нарушением После этого данная норма стала прецедентом.

Российский пример

Рассмотрим пример судебного прецедента в России. Им может послужить решение вышестоящих судов по отношению к нижестоящим органам. Вердикты инстанций, стоящих выше по иерархии, не носят обязательного характера. Но неофициально представляют собой судебный прецедент. Примеры в России рассматриваемых явлений могут касаться уголовных, гражданских, административных и иных дел.

Например, областной суд по уголовному делу вынес решение. Позже аналогичный случай рассматривается районным законодательным органом. При вынесении решения нижестоящие суды чаще всего используют практику вышестоящих инстанций. Именно она и представляет собой судебный прецедент как источник права. Примеры также могут служить прецедентом. Например, рассматриваемое явление, касающееся алиментных обязательств детей.

Прецедентное право -- это право преимущественно судебное или процессуальное. Главное внимание юристов-практиков и правовой доктрины сконцентрировано на обслуживании судебной практики, на вопросах судебной процедуры и доказательств. Общее, или прецедентное право, отличается специфическим типом правопонимания, который выражен в юридической аксиоме: «Средство судебной защиты важнее права».

Общее право, таким образом, сложилось в виде совокупности судебных решений-прецедентов. В этом смысле можно сказать, что общее право - это совокупность казусных правил, лежащих в основе конкретных судебных решений, которые имеют значение прецедента, обязательного для других судов при разрешении аналогичных дел.

Нормы (правила) прецедентного права обладают такими достоинствами, как конкретность и гибкость, но они казуистичны, лишены ясности и четкости абстрактно-общих норм романо-германского права. Это препятствует кодификации прецедентного права по образцу романо-германских кодексов.

Традиционно считается, что прецедентное право - это право английское и право Соединенных штатов Америки. Основное внимание английских юристов и правовой доктрины сосредоточено на обслуживании судебной практики, на вопросах судебной процедуры и доказательств. Этому соответствуют и понятия английского права, которые сформировались на основе судебного процесса и различных видов исков.

Главная задача английского судьи (да и вообще английского юриста) состоит в том, чтобы применительно к тому или иному конкретному делу найти соответствующий прецедент, если таковой имеется.

В современных условиях наблюдается тенденция отхода от традиционной концепции закона и усиления его самостоятельной роли при регулировании новых общественных отношений (вопросов социального обеспечения, просвещения, здравоохранения и т.д.), которые находятся вне традиционной сферы действия прецедентного права. Такое законодательное право (статутное право) противопоставляется прецедентному праву (общему праву в широком смысле), и к нему не применяются традиционные принципы прецедентного права. Парламент, принимая такие законы, требует, чтобы они применялись именно в том виде, как он установил, а не в традиционном порядке толкования и применения законов с позиций судебных прецедентов.

Подзаконные акты («во исполнение закона») издаются органами исполнительной власти лишь в порядке реализации правомочий, делегированных им парламентом. При этом суды обладают правом в подлежащих случаях отменять акты исполнительной власти.

Английское общее право получило большое распространение в мире. При этом ряд положений английского общего права в процессе их распространения и рецепции в других странах претерпевал определенные изменения под воздействием местных условий и традиций.

На территории Северной Америки английское общее право начало действовать с 1607 г. (дата образования там первой английской колонии). При этом было установлено (судебным решением по делу Кальвина в 1608 г.), что английское право применяется в колониях только в той мере, в какой его нормы соответствуют условиям колоний.

После достижения независимости в США некоторые штаты отказались от английского права и приняли кодексы по романо-германскому образцу. Но потом в целом возобладала традиция, и США остались в системе общего права, за исключением штата Луизиана, право которого тяготеет к романо-германской правовой семье.

Право США, как и английское право, - это прежде всего право судебной практики, т.е. прецедентное право. Законы и подзаконные акты играют вспомогательную роль в качестве дополнения к прецедентному праву Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. - М.: ИНФРА * М, 1999.- С. 468.

Существенное отличие американского права от английского состоит в том, что Конституция США (1787 г.) в качестве основного закона страны возвышается над общим правом и определяет основы американского общества и государства и всего действующего права. Важное значение в этом плане имеет толкование Конституции Верховным судом США. Проводимая им линия на гибкое толкование текста Конституции с учетом изменяющихся условий жизни американского общества является действенным средством обеспечения единства американского права, его обновления и развития на базе стабильной Конституции.

Значительные отличия американского права от английского обусловлены и федеративным устройством США, наличием и федеративного законодательства, и законодательства отдельных штатов. Кроме того, каждый штат имеет и свое прецедентное право. Все это порождает многочисленные коллизии между системами права отдельных штатов, между ними и федеральной системой права и т.д.

В США иначе, чем в Англии, действует и правило прецедента. Так, Верховный суд США и Верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям и могут изменять свою практику. Кроме того, правило прецедента относится к компетенции штатов и действует в пределах судебной системы соответствующего штата.

В США уделяется большое внимание кодификации действующего законодательства, но американские кодексы существенно отличаются от романо-германских кодексов.

Кодексы европейского образца имеются только в штате Луизиана, где сохраняется романо-германская традиция.

В остальных штатах действуют кодексы другого типа, которые представляют собой консолидацию прежних норм (уже созданных судебной практикой или имеющихся в законодательстве), а не установление новых норм. Таковы гражданские кодексы, которые приняты в ряде штатов (Калифорнии, Северной и Южной Дакоте, Джорджии, Монтане); гражданские процессуальные кодексы, действующие в 25 штатах, и т.д.

Кодексами в США именуются также различные систематизированные собрания действующего федерального законодательства или законодательства отдельных штатов. Такие кодексы не включают в себя нормы прецедентного права.

Исходя из изложенного, можно сделать вывод о том, что на сегодняшний день прецедентные системы права в чистом виде уже практически перестали существовать. Так или иначе они претерпевают существенные изменения в связи с развитием норм международного права и активным взаимодействием всех правовых семей в рамках международного сотрудничества государств.

право прецедент судебный регулирование

Председатель Высшего арбитражного суда Антон Иванов давно известен как сторонник широкого применения прецедента в судебной практике, но его выступление на Сенатских чтениях в Конституционном Суде 19 марта (и его же «Речь о прецеденте» в «Ведомостях») вновь привлекло внимание к этому вопросу. Роль судебного прецедента обсуждается среди юристов уже десятилетиями, однако по-прежнему окутана таким множеством мифов, что постороннему человеку нелегко понять, о чём, собственно, речь. Профессионально занимаясь этой темой в течение 10 лет, попробую развеять важнейшие мифы (хотя, говоря по правде, сильно сомневаюсь в успехе – уж больно глубоко засели они в нашем сознании).

Миф первый и главный. Россия не является страной прецедентного права. Оно характерно лишь для англосаксонских стран. Этот тезис крайне далёк от действительности, она на порядок сложнее. Роль законодательства в англосаксонских странах колоссальна и вряд ли уступает роли его в РФ и странах континентального права (Германии, Франции и др.). Обязанность же судов следовать прецедентам не установлена в Англии и США никаким законом или конституцией – это лишь обычай, который воспринимается всеми как нечто само собой разумеющееся: если суд однажды так решил, то понятно, что и в другом сходном деле он тоже должен так решить. Иное означало бы, что право применяется непредсказуемым образом и неодинаково по отношению к разным лицам. Точно так же обстоит дело в России и практически всех континентальных странах – с тем отличием, что там слово «прецедент» суды стараются не употреблять. Но отсутствие слова не означает отсутствие явления. Единственная разница с англосаксонскими странами – там некоторые отрасли права (главным образом, гражданского) изначально регулируются в основном прецедентами. Однако ничто не мешает законодателю заменять их регулирующими актами, что во многом и происходит. Правда, затем применение этих актов в свою очередь опосредуется «прецедентами толкования». В России же закон всегда первичен, а все прецеденты являются именно «прецедентами толкования». Кстати, судебный прецедент – это вообще не англосаксонское, а средневековое китайское «изобретение». Обязанность же российских судов следовать прецеденту без труда выводится из статьи 19 Конституции РФ: «Все равны перед законом и судом». Разнобой в судебной практике нарушает это фундаментальное требование.

Миф второй. В России пытаются ввести прецедентное право . В действительности оно и так существовало, существует и будет существовать – просто потому, что без него невозможно обойтись (об этом см. далее миф третий). Прецеденты зародились ещё в судебно-административной практике Московской Руси и активнейшим образом применялись в деятельности судов в Российской империи. И даже в СССР не было законодательного запрета на их использование. Так что вводить прецеденты не нужно – речь идёт лишь о том, чтобы несколько упорядочить их употребление. Кроме того, хорошо бы просто приучить общественность и судей не пугаться самого слова «прецедент» (в континентальной Европе юристы-ученые не пугаются уже давно).

Миф третий. Можно обойтись без прецедентов . На Сенатских чтениях с этим тезисом выступил академик Юрий Толстой, бывший преподаватель Владимира Путина, Дмитрия Медведева и самого Антона Иванова. По его мнению, достаточно традиционных разъяснений законодательства пленумами высших судов. Но в реальности судебные прецеденты существовали и в СССР (о них в 1970-е годы писали Сергей Братусь, Анатолий Венгеров и другие правоведы), хотя и в «подавленном» виде. Что это значит? В СССР публиковалась лишь ничтожная часть судебных решений (практически только союзного и республиканских верховных судов, да и у них далеко не все). Тем не менее, адвокаты постоянно на них ссылались, а судьи реально им следовали, даже если не упоминали их в тексте своего решения. В противном случае решение было бы отменено как неправильно толкующее закон. Но основная масса судебных актов была публике неизвестна - доступ к ним имели только официальные лица, а полностью подконтрольная органам КПСС пресса о противоречиях в судебной практике ничего не писала. В наше время ситуация радикально иная -почти все судебные акта размещаются в Интернете, а на прессу вряд ли накинешь узду, - и поэтому вопрос о том, могут ли суды игнорировать свои прежние решения, попросту уже не стоит.

Миф четвёртый. Следование прецеденту несовместимо с независимостью судей и подчинением их только закону . Данная формула - риторическая фигура речи, не выдерживающая даже лёгкой критики. Начать с того, что помимо закона суды обязаны применять множество подзаконных актов, которые этой формулой не охватываются, и с этой обязанностью никто не спорит. Кроме того, если прецедент противоречит закону, то судья вправе мотивированно отказаться применять такой прецедент - точно так же, как это происходит в случае противоречия между законом и подзаконным актом. Принцип верховенства закона следованием прецеденту нисколько не нарушается.

Миф пятый. Судебный прецедент несовместим с разделением властей. Поклонники этой мантры должны объяснить, почему такого вопроса не возникает там, где бесспорно имеются как прецедент, так и разделение властей (Великобритания, США, Канада и так далее). А как быть с нормотворчеством исполнительной власти, всеми этими постановлениями правительства, положениями, инструкциями и приказами? Они-то как сочетаются с догмой о том, будто создание норм - прерогатива лишь одной ветви власти?

В нынешних условиях России без прецедента уже не обойтись. И лучше прямо пустить его в дверь, чем заставлять всякий раз лезть в окно.

Что такое судебный или юридический/правовой прецедент?

Судебный прецедент – судебный акт по конкретному делу. Он нужен для восполнения пробела в праве - его выводы используются судами для формулировки своих выводов по аналогичным делам. Возрастающее значение судебного постановления в отечественном праве позволяет говорить о его становлении в качестве источника права в нашей правовой системе.

Правовой прецедент: общее понятие

Правовой (юридический) прецедент - более широкое понятие, чем судебный прецедент, поскольку охватывает решения любых государственных органов, приобретающие обязательное значение.

Правовые прецеденты подразделяют на:

судебные прецеденты - решения юрисдикционных органов (судов);
административные прецеденты - решения государственных и муниципальных органов, вынесенные при рассмотрении категорий дел, относящихся к их компетенции.

К административным прецедентам в России можно отнести решения ФАС, вынесенные по ФЗ «О защите конкуренции», ФЗ «О естественных монополиях», решения органов, уполномоченных выносить постановления по административным делам согласно КоАП РФ (гл. 23). Это отнесение будет условным, поскольку на законодательном уровне юридическая сила административного прецедента не закреплена. Однако каждый орган, рассматривающий административные дела, обязан поддерживать единообразие своей практики по однотипным делам, а следовательно, учитывает свою собственную практику и свои прецеденты. Суд не связан административным прецедентом.

Многие высшие административные органы издают разъяснения, выработанные ими по результатам анализа собственной правоприменительной практики при рассмотрении административных дел в пределах компетенции (Роспотребнадзор, Роскомнадзор, ФАС). Суды зачастую принимают во внимание эти разъяснения, хотя официального статуса они не имеют и не должны применяться в случае противоречия законодательству.

Судебный прецедент как источник права: значение, функции

Судебный прецедент - одна из древнейших форм права, исторически предшествующая кодифицированному праву. Эволюция значения судебного решения шла по пути от признания юридической силы локального акта по конкретному случаю к распространению выработанного правила на группу отношений.

Такое судебное решение выполняет двоякую функцию: с одной стороны, это акт индивидуального регулирования, относящийся к правоотношениям сторон по делу, с другой стороны, судебный прецедент как источник права:

создает норму права;
упраздняет норму права;
изменяет норму права.

Следует отметить, что даже в странах общего права нормы, которые создают, изменяют или отменяют судебные прецеденты, как правило, установлены также судебными прецедентами (ранее принятыми).

Во многих странах конституционные суды уполномочены отменять нормы законов. Но такие судебные акты всё же нельзя назвать судебными прецедентами, поскольку они не создают нормы, а лишь поддерживают единство правовой системы, восходящей к применяемому высшему кодифицированному источнику (конституции).

Единые нормы и единое правоприменение должны снижать долю судебного произвола. Но есть склонность к вынесению решений «по образцу» даже при наличии других доказательств. Это в большей степени проявляется в уголовном судопроизводстве. При высокой нагрузке судей вдумчивое рассмотрение дела, индивидуальный подход не всегда возможны (и не всегда приветствуются).

Судебный прецедент является источником права в…

Главенство судебного прецедента в странах общего права обусловлено особенностями развития. Если в странах кодифицированного права (романо-германская правовая семья - Германия, Франция и др.) судебные решения дали толчок к появлению и развитию нормативно-правовых актов, содержащих абстрактные нормы, то в странах англо-американской правовой семьи кодифицируются, то есть собираются в сборники акты судов. Здесь судебный прецедент является источником права в правоприменительной деятельности в качестве общего правила.

Преимущества системы судебного прецедента:

Гибкость. Судья обосновывает решение обстоятельствами дела, аргументирует свою позицию, учитывая не только ratio decidendi (собственно применяемый вывод) судебных прецедентов, но и obiter dictum - иные обстоятельства, под влиянием которых может возникнуть и новое правило, новый судебный прецедент.
Конкретность (то есть отнесение к данной ситуации): верность решения в применении к данному делу.

При применении кодифицированного права вероятно вынесение решения, не учитывающего конкретные обстоятельства по делу, несмотря на оговорки в законе (смягчающие и отягчающие обстоятельства, к примеру). Судебный прецедент можно назвать правилом «индивидуального подхода», судебное решение в системе континентального права - более «массовый подход».

Однако массив судебных прецедентов со временем становится настолько велик, что качественная подготовка к рассмотрению дела становится сложной в исполнении. Появляются противоречивые судебные прецеденты, что затрудняет правоприменение.

Юридический прецедент как источник права РФ: спорный вопрос

Возрастающая роль судебных актов высших инстанций в последние десятилетия стала поводом для утверждений о становлении судебного прецедента в качестве формы права в нашей стране. К этому есть основания:

Нормативные: закрепление обязательной юридической силы судебных актов Европейского суда по правам человека, Конституционного суда РФ, Верховного суда (см. ст. 15 Конституции РФ, ст. 126 ФКЗ «О Конституционном суде», ст. 377 ГПК РФ), возросшая роль судебной системы.
Фактические. Конституционный суд за годы своей работы отменил множество норм законов и подзаконных актов. Колоссальное значение имеет работа по укреплению единства судебной практики, проведенная Высшим арбитражным судом РФ. Постановления Президиума, обзоры судебной практики использовались и используются по многим делам, в условиях не всегда ясного, а иногда противоречивого законодательства.

Однако в литературе судебному прецеденту не придается значение формы права в РФ, поскольку:

суды не уполномочены создавать, изменять или упразднять нормы права;
система построена таким образом, что суд является органом применения нормативно-правовых актов разного уровня, начиная с Конституции РФ.

В отечественной науке для обозначения обобщенных положений, выработанных в ходе рассмотрения конкретного дела, предложен термин «правоположение». Правоположения следует искать скорее в обзорах судебной практики, нежели в решениях высших инстанций по конкретным делам.

Юридический прецедент, прецедент толкования, судебная практика

Для обозначения различных актов используется терминология, позволяющая проводить их подразделение с точки зрения правоприменительной значимости:

юридический прецедент - акт, разрешающий индивидуальное дело, содержащий правило, выработанное применительно к обстоятельствам этого дела (административный прецедент, судебный прецедент);
прецедент толкования - акт, содержащий абстрактное общее толкование нормы права, которое является обязательным для нижестоящих органов;
судебная практика - свод обобщенных предписаний, иногда в виде примеров решений по конкретным делам, предпосылаемый вышестоящим судом нижестоящим в качестве руководства к применению.

При рассмотрении конкретного дела:

при использовании юридического прецедента отделение правила от конкретных обстоятельств (отнесение фактов к обстоятельствам или к правилу) оставляется на субъективное усмотрение органа, рассматривающего конкретное дело;
при использовании прецедента толкования судебной практики используется предписанное толкование нормы.

Как видно, значение прецедента толкования и судебной практики близко, однако всегда нужно учитывать, что прецедент толкования остается решением по конкретному делу. Уровень абстрактности толкования в судебном прецеденте не предписан. Это можно увидеть на примерах из отечественной судебной практики.

Судебный прецедент - примеры по теме

Ограниченность значения судебного прецедента можно увидеть на следующем примере.

Многими налогоплательщиками было расценено в качестве прецедента толкования постановление Президиума ВАС РФ 09.04.2013 № 15570/12. В спорной ситуации ВАС встал на сторону налогоплательщика, обосновав свою позицию тем, что осуществляемые основным и дочерним обществами виды деятельности не являются элементами единого экономического процесса, поэтому нет признаков «дробления» бизнеса.

Однако, как оказалось, в этом судебном акте не имеется общего правила, применимого во всех случаях. В определении судьи Верховного суда РФ от 23.01.2015 № 304-КГ14-7139 указано, что по вышеприведенному делу Президиум просто пришел к выводу об отсутствии доказательств, тогда как по рассматриваемому делу такие обстоятельства установлены судами. Отличие, как следует из судебного акта, состояло в том, что было создано не одно, а несколько взаимозависимых юридических лиц.

В то же время, согласно п. 46 постановления Пленума ВС РФ от 28.06.2012 № 17, штраф по ч. 6 ст. 13 закона РФ «О защите прав потребителей» взыскивается в пользу потребителя. Судебная практика изменилась, так как ранее суды взыскивали этот штраф в пользу государства. Норма закона не менялась с 2004 года.

Очевидно, что юридическая сила судебного разъяснения общего характера для нижестоящих судов равна силе закона.

Применение судебного акта в качестве судебного прецедента представляет сложность, поскольку содержащийся в нем вывод обоснован обстоятельствами конкретного дела. В качестве общего руководства большее значение могут иметь обзоры судебной практики. В любом случае в России решение должно соответствовать в первую очередь законодательству, во вторую очередь - судебной практике (правоположениям, содержащимся в обзорах, информационных письмах, принятых пленумами высшей судебной инстанции). Судебный прецедент к числу источников права в РФ не относится.

1. Юридическая наука нашей страны занимается проблемами судебной практики не одно десятилетие. Предметом дискуссий неоднократно являлся вопрос о том, может ли решение суда (и если да, то какого)рассматриваться как прецедент, то есть приниматься за обязательный образец при решении в дальнейшем аналогичных вопросов. В советский период С.Н.Братусем и А.Б.Венгеровым было высказано мнение, что если норма права устанавливает меру поведения, то судебная практика накапливает конкретные формы поведения в границах этой меры. Отсюда делался вывод о признании руководящих разъяснений Верховного Суда СССР прецедентом толкования или выработкой правоположений на основе раскрытия смысла и содержания правовых норм.

2. Ныне проблема судебного прецедента приобрела в России особую остроту.

Причины этого: наделение Конституционного Суда РФ правом толкования Конституции РФ и проверку соответствия ей законов, примененных или подлежащих применению в конкретном деле;

Закрепление в Конституции РФ ее прямого действия и права обжалования в суд актов органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц (ст.15 и 46); наличие общемировой тенденции сближения правовых систем; ориентация руководства страны на политико-идеологические стандарты “цивилизованных” стран, в первую очередь США, без учета национальных особенностей.

В этой связи правомерен вопрос о плюсах и минусах судебного прецедента и, главное, мере его оптимального применения.

3. Судебная практика - часть механизма правового регулирования. Он цикличен, начинается с правотворчества (выявление, учет, взвешивание и отражение в законе социальных факторов). За ним наступает этап правореализации и правоприменения, материалы которых в свою очередь дают почву (основание) для нового витка правотворчества. Структурным частям механизма правового регулирования корреспондирует разделение в соответствии со ст.10 Конституции РФ законодательной, исполнительной и судебной власти. Основная функция в рамках МПР судебной власти правоприменительная. Однако правоприменение смыкается с новым витком правотворчества.В этом особую роль играет судебный прецедент. Ныне ряд авторов (Р.З.Лившиц, В.М.Жуйков, С.А.Иванов) относят судебную практику к числу источников права, тогда как другие (В.С.Нерсесянц) видят суть правосудия и всей судебной деятельности в применении права, то есть во властной (и общеобязательной) юридической квалификации определенного факта .

4. Полномочие Конституционного Суда РФ давать толкование Конституции РФ реализуется им при рассмотрении любых дел, входящих в его компетенцию, и включает в себя обязанность дать разъяснение Конституции в случае запроса со стороны компетентных лиц и государственных органов. Такое конституционное толкование имеет высшую юридическую силу по отношению к любым правоприменительным актам. Не может оно быть проигнорировано, в том числе законодателем, и в ходе любой другой, в том числе правотворческой, деятельности, и само является актом правотворчества. Толкование Конституции Конституционным Судом РФ состоит в преодолении им неопределенности в понимании конституционных положений, выяснении объективного смысла и содержащихся в ней правовых принципов. По существу, толкование Конституции РФ есть ее конкретизация.

При решении конкретных дел Конституционный Суд РФ рассматривает свои предыдущие решения по аналогичным делам в качестве судебных прецедентов, отказывая в таких случаях в рассмотрении жалобы по существу, и прекращает производство по делу (СЗ РФ, 1999, № 1, ст.230, № 8, ст.1092 и др.).

5. Законодательство, регламентирующее деятельность Конституционного Суда РФ и практика его применения самим судом вызывает ряд критических соображений теоретического, практического и идеологического порядка.

Решения Конституционного Суда РФ окончательны и обжалованию не подлежат. Между тем они нередко вызывают резкую критику не только в доктрине, но и у самих конституционных судей, высказывающих особое мнение. Наиболее одиозный пример этого - постановление Конституционного Суда РФ по вопросам, касающимся вооруженного конфликта в Чечне от 31 июля 1995 г. На наш взгляд, это решение противоречит не только ст.80 Конституции РФ, так как Президент и Правительство действовали вне установленного Конституцией порядка, о чем говорит ст.80, но и элементарной юридической логике, согласно которой ни один орган государственной власти не вправе сам устанавливать для себя процедуру реализации своих полномочий.

При всех условиях Конституционный Суд РФ не должен подменять законодателя, а тем более связывать его обязательными установками о путях решения той или иной проблемы в процессе конституционного толкования. В этой связи необходимо скорейшее внесение соответствующих уточнений в конституционный закон о Конституционном Суде РФ.

Параллельно с этим в целях выравнивания значимости и возможностей каждой из ветвей государственной власти необходимо расширение контрольных полномочий обеих палат парламента в отношении нормотворческой деятельности органов исполнительной власти и субъектов РФ.

6. Особая острота проблемы судебного прецедента связана с деятельностью судов общей юрисдикции. Как известно, в отличие от решений Конституционного Суда РФ официально опубликованная практика других высших судов РФ судебным прецедентом не является. Вместе с тем, как и ранее, она фактически учитывается нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона и аналогии права. Основное новшество состоит в данном вопросе в конституционном закреплении возможности судебной проверки соответствия нормативных актов Конституции РФ, нормам и принципам международного права и международным договорам РФ (ст.15 и 46). Реализуя эти нормы, Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении “О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия” (Рос.газета, 28 дек. 1995) впервые предложил судам не применять нормы действующих законов, которые противоречат вступившим для РФ в силу международным договорам и конвенциям.

Важный шаг в сторону развития института судебного прецедента был предпринят Пленумом Верховного Суда РФ еще до принятия Конституции РФ 1993 г. в связи с необходимостью судебной защиты военнослужащих от нарушений их прав со стороны воинских должностных лиц. В своем постановлении от 18 ноября 1992 г. Пленум наделил военные суды компетенцией рассматривать гражданские дела по жалобам военнослужащих на действия органов военного управления и воинских должностных лиц, нарушающих их права, и определил порядок рассмотрения дел по таким жалобам аналогично общему порядку, установленному законом для рассмотрения жалоб других граждан на неправильные действия органов государственного управления и должностных лиц. Это постановление Пленума Верховного Суда РФ явилось источником права в форме судебного прецедента и, как правильно отмечает В.М.Жуйков, положило начало функционированию в Вооруженных Силах РФ судебной власти .

Характер прецедента имеют и судебные решения высших судов РФ, раскрывающие конкретное содержание оценочного понятия, употребленного при конструировании уголовно-правовой или гражданско-правовой нормы.

В литературе вносятся предложения признать законодательно судебную практику по конкретным делам высших судов РФ источником права, придав им силу прецедента. Следует согласиться с В.С.Нерсесянцем, что такое судейское правотворчество - весьма опасный и по сути своей неправовой симбиоз законодателя и судьи в одном лице. Между тем система прецедентного права имеет свою историю, свою логику и свои строгие правила и процедуры становления и функционирования, что и отличает ее от континентальных систем права, формирующихся и действующих иначе.

7. Как известно, значение и традиции судебного прецедента очень велики в странах общего права (США, Англия, Канада, Австралия и др.),хотя закон занимает тем не менее ведущее место в системе источников права этих стран. Различие между США и Англией состоит в основном в двух моментах. В Англии судебный прецедент может быть установлен только высшими судами, имеющими неограниченную юрисдикцию.

В отличие от этого в США различают судебные прецеденты, установленные федеральными судами, и прецеденты, установленные судами штатов. Последние обязательны лишь для судов соответствующего штата. Кроме того, в Англии нет писаной конституции и поэтому ни один орган исполнительной власти или судебной власти не может признать недействительным акт парламента как неконституционный или по какой-либо иной причине. В Англии исключается возможность судебного контроля за законодательством, понимаемого как право судов выносить решения об отказе в применении закона по мотивам его неконституционности.

8. Американские ученые подчеркивают правотворческий характер судейского толкования законов. Более того, суду вменяется в обязанность при отсутствии статута, на основе которого можно было бы решить дело, создать норму, необходимую для его разрешения. При этом имеется богатое разнообразие источников, которые суд может использовать в целях развития общего права: обычаи, традиции, моральные принципы, социальная политика, ранее имевшие место, но потом измененные прецеденты, не являющиеся ныне действующими законы и др. .

Что касается принципов толкования законов, то важнейшими из них являются следующие:

Plain Meaning Rule- суды не должны изменять суть закона под видом его интерпретации.

The Mischief Rule - смысл толкования состоит в том, чтобы убедиться в действительном намерении законодателя и усилить эффективность его реализации. Для этого необходимо, в частности, выяснить причину появления закона; обстоятельства, при которых норма была издана, вред, который хотели избежать и цель, которую хотели достичь.

The Golden Rule - суд обязан применять закон так, чтобы избежать возможности абсурдного решения.

Дополнительные условия толкования:слова должны применяться в их обычном значении и должна учитываться вся история предыдущего толкования этой нормы.

9. Английский подход к проблеме толкования законов в своей основе близок к изложенному выше, но детализирован значительно более полно.

Так требование уяснить действительное намерение законодателя раскрывается следующим образом:

Надо уточнить принципы, которые можно вывести из правовой политики;

Следует сформировать презумпции, которые можно рассматривать в качестве намерения законодателя;

Надо выстроить лингвистические каноны конструкции таким образом, чтобы устранить двусмысленность слов.

В последние годы в законотворческой практике России стали появляться главы, содержащие разъяснение терминов, используемых в конкретном законе. Такая практика представляет собой заимствование практики стран “общего права”. При наличии в России и других странах континентального права кодексов, разъясняющих применяемую в той или иной отрасли права или законодательства терминологию, снабжение каждого закона полным набором используемой в нем лексики представляется излишним, а подчас даже затрудняющим правоприменение.

В доктрине и практике неоднократно отмечается такой дефект современного российского законодательства, как его декларативность. Причин такого явления много. Одна из них - доведение до абсурда сложившегося в советские времена представления, что любой закон должен быть ясен и понятен любому гражданину без помощи адвоката. Ныне содержание большинства законов выхолощено до такой степени, что даже специалист не всегда может разобраться, как его применить в конкретном случае. Это создает излишне широкое поле для судейского усмотрения, что далеко не всегда идет на пользу законности.

Для сравнения следует помнить, что в странах общего права законодатель стремится к максимально более полному и развернутому изложению не только санкции, но и гипотезы, и диспозиции нормы, может быть, поэтому в Англии при парламенте имеется небольшая группа юристов высшей квалификации - специалистов по написанию текстов законопроектов (text writer,draftsman}, которые оплачиваются выше всех остальных юристов страны, находящихся на государственной службе. В задачу этих специалистов входит, помимо прочего, учет при написании законов любых возможностей их истолкования. В ходе последующего толкования перед судьей соответственно должна стоять задача выяснить мотивы и соображения, почему норма написана именно так, а не иначе.

В качестве важнейшей задачи draftsman’а в доктрине указываются тщательный выбор круга регламентируемых нормой отношений и аранжировка нормы так, чтобы судье было ее легко найти, понять ииспользовать при решении конкретных дел с наименьшими усилиями.
Некоторые выводы:
1. Необходим закон о порядке подготовки законодательных актов и их толковании. В принципе это могло бы быть частью законопроекта “ О нормативных правовых актах РФ”
2. Судебный прецедент связывает в механизме правового регулирования
правоприменение и правотворчество. Соответственно целесообразно как законодательное закрепление возможности существования судебных прецедентов, так и ограничение (по предмету и органам) возможности их применения.

3. В условиях излишней декларативности российского законодательства широкое использование судебных прецедентов способно привести к подмене законодателя судьей, что не соответствует принципу разделения властей и фактически подрывало бы законность в стране.

Statsky W.P. Legislative Analysis & Drafting 2-d ed/,Pearson E.H., Jung P.M., Adams R.P. Introduction to the American Legal System, 1992.