В связи с наступлением эпохи глобализации, динамично развивающихся экономик и интеграционных процессов, одним из наиболее дискуссионных вопросов правоприменения на сегодняшний день стала сфера трансграничной несостоятельности.
Несостоятельность (банкротство) представляет собой признанную судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам (ст. 2 Федерального закона от 26.10.2002 г. № 127 - ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»).
Понятие трансграничная несостоятельность (трансграничное банкротство) применяется в случаях наступления обстоятельств, при которых должник имеет активы или кредиторов более чем в одной стране. Другими словамитрансграничная несостоятельность (трансграничное банкротство) - это банкротство, возникающее из трансграничной предпринимательской деятельности, в отношении которого подлежит применению или возможно применение законодательства о банкротстве двух или более юрисдикций .
Несмотря на отсутствие единых унифицированных международных норм по регулированию вопросов трансграничного банкротства, мировому правопорядку известно большое число инструментов, посвященных регулированию этой сферы, в основе которых лежат международные договоры о правовой помощи. В законодательстве Российской Федерации, напротив, отсутствуют фундаментальные основы правового регулирования трансграничной несостоятельности, так же как и само понятие «правовое регулирование трансграничной несостоятельности». Более того, до недавнего времени Федеральный закон от 26.10.2002 г. № 127 - ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) лишь использовал термин «трансграничная несостоятельность», не давая ему определения. Только в связи с внесением в него изменений Закон о банкротстве стал определять трансграничную несостоятельность как «несостоятельность (банкротство), осложненную иностранным элементом».
На сегодняшний день отечественное законодательство о трансграничной несостоятельности ограничивается двумя нормами Закона о банкротстве (п. 6 ст. 1 и абз. 7 п. 3 ст. 29), которые предусматривают следующее:
1) российским и иностранным кредиторам, участвующим в производстве по делу о банкротстве, предоставляются равные права;
2) при отсутствии международных договоров решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории Российской Федерации на началах взаимности, если иное не предусмотрено федеральным законом;
3) орган по контролю (надзору) оказывает поддержку саморегулируемым организациям арбитражных управляющих и арбитражным управляющим в ходе процедур, применяемых в деле о банкротстве и связанных с вопросами трансграничной несостоятельности (банкротства), осложненной иностранным элементом.
Такое скудное правовое регулирование не соответствует сегодняшним тенденциям развития международного бизнеса и не способствует повышению степени инвестиционной привлекательности России. При этом огромный пробел в сфере регулирования трансграничной несостоятельности противоречит целям защиты прав и интересов российских компаний, ведущих экономическую деятельность за рубежом.
Один из наиболее дискуссионных вопросов в сфере трансграничной несостоятельности - это признание решений иностранных судов по делам о банкротстве, которое согласно п. 6 ст. 1 Закона о банкротстве, осуществляется на основемеждународного договора, а в его отсутствие - на началах взаимности.
Сложность заключается в том, что на сегодняшний день Россия не является участницей ни одного международного договора по вопросам банкротства. Разработка российского законопроекта о трансграничной несостоятельности заморожена. Согласно предположению Моховой Е.В., причиной тому может служить спорность ряда механизмов регулирования вопросов трансграничного банкротства и их малоизученность в российской доктрине, а также некоторые опасения, связанные с изменением статуса имущества иностранных инвесторов, который неизбежно произойдет при принятии закона.
Также неоднозначен и принцип взаимности: государства, ссылающиеся на данный принцип при решении вопросов трансграничной несостоятельности, могут придерживаться различных подходов. В зависимости от того, требует ли взаимность доказывания или же она презюмируется - допускается узкое и широкое понимание названного принципа. В России взаимность понимается в узком смысле (в литературе также именуется негативной взаимностью), что предполагает отказ в признании до тех пор, пока в практике судов другого государства отсутствуют решения, или как минимум возможность исполнения решений, о признании судебных актов первого.
Выводы о наличии в России негативной взаимности можно сделать исходя из немногочисленной судебной практики, связанной с признанием решений иностранных судов по делам о банкротстве.
Например, по делу украинской компании «Национальная атомная энергогенерирующая компания «Энергоатом» № А56-7455/2000 суды отказали в признании Определения Хозяйственного суда г. Киева о банкротстве предприятия в части распространения моратория на удовлетворение требований кредиторов на территорию Российской Федерации, а также приостановления исполнительного производства по исполнению судебного решения от 24.12.2002 г. по делу N А56-7455/00. Рассматривая это дело, Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области 03.04.2007 г. вынес определение, в котором сделал вывод о том, что нормы Закона о банкротстве, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и Соглашения стран СНГ от 20.03.1992 г. «О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности» (Киевское соглашение) предусматривают возможность приведения в исполнение исключительно решений судов иностранных государств, принятых ими по существу спора. Акты иностранного суда о распространении моратория и приостановлении исполнительного производства не относятся к финальным судебным решениям, вынесенным по существу спора.
Таким образом, подход российского правоприменителя в отношении вопроса о признании решений судов иностранных государств по делам о банкротстве состоит в том, что акт, не являющийся по своей сути судебным решением, не подлежит признанию. Исходя из вышесказанного и опираясь на мнение специалистов, можно сделать вывод о том, что иностранное судопроизводство на территории Российской Федерации признается лишь в части, касающейся исполнения решения суда о банкротстве лица. Иные же нормы иностранного права и иные акты иностранных судов не будут иметь правовых последствий на территории Российской Федерации.
Еще одним примером несовершенства регулирования механизмов признания иностранных банкротств на территории Российской Федерации является определение ВАС РФ от 17.07.2009 г. Компания «Лорал Спейс энд Коммьюникэйшнс Лтд» (США) подала иск к ЗАО «Глобалстар - Коммерческие Телекоммуникации» (Россия) для пересмотра в порядке надзора судебных актов по делу о признании незаконным отказа ответчика открыть истцу счет и внести в реестр акционеров запись о переходе к нему права собственности на акции в уставном капитале ответчика. ВАС РФ вынес определение об отказе в передаче дела для пересмотра в порядке надзора судебных актов. Одним из оснований для отказа послужил довод суда, согласно которому акт суда США является актом о присуждении, следовательно, истец должен был представить регистратору передаточное распоряжение либо судебный акт, которым признано право собственности истца с указанием количества, регистрационного номера выпуска акций, номинальной стоимости акций. Истец, в свою очередь, в обоснование своих требований ссылался на вступившее в законную силу решение суда США по делам о банкротстве, согласно которому, акции эмитента ЗАО «ГлобалТел», принадлежавших компании «Глобалстар», перешли в собственность истца. Истец также указывал на пробел в законодательстве Российской Федерации в вопросе о представлении документов о переходе права собственности на акции российских эмитентов в соответствии со вступившим в законную силу решением суда иностранного государства, не требующего согласно действующему законодательству США признания и принудительного приведения в исполнение в судебном порядке.
Данные дела являются ярким примером недостаточности существующих механизмов регулирования института признания иностранных банкротств на территории Российской Федерации. По нашему мнению, позиция, сложившаяся из немногочисленной судебной практики, о признании только финальных судебных актов в делах о банкротстве является несостоятельной в силу того, что признание нефинальных актов является одной из составляющих процесса признания трансграничных банкротств и условием, при котором зарубежные активы должника будут защищены от обращения на них взысканий местными кредиторами, будет произведена реорганизация должника и соблюден принцип равенства кредиторов. Непризнание актов иностранных судов, не являющихся финальными судебными решениями, приводит к тому, что производство по делам о трансграничной несостоятельности заходит в тупик, а активы должника, дальнейший юридический статус которых напрямую зависит от непризнаваемых в Российской Федерации актов иностранных судов, благополучно выводятся за время рассмотрения дела о банкротстве.
В другом деле Арбитражный суд г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области вынес определение, согласно которому было признано и приведено в исполнение решение немецкого суда по делу о банкротстве. При этом, суд отказал в требовании о признании полномочий немецкого управляющего конкурсным производством по распоряжению имуществом должника, находящимся на территории России. В качестве основания для признания решения немецкого суда послужил тот факт, что в Германии в силу Положения о несостоятельности от 5 октября 1994 г. возможно признание иностранных решений, вынесенных по делам о банкротстве. Этот факт позволил суду сделать вывод о наличии взаимности в отношении признания иностранного процесса о банкротстве на территории Германии по отношению к Российской Федерации.
Как видно, российские суды исходят из принципа негативной взаимности, т.е. требуют доказательств исполнения, или как минимум возможности исполнения, на территории иностранного государства решений российских судов. Наличие взаимности тем самым не презюмируется, а требует доказывания.
Немногочисленная судебная практика подтверждает тот факт, что в российском законодательстве предусмотрены лишь основы признания решений иностранных судов по делам о банкротстве и такое положение дел категорически не соответствует темпам развития интеграционных процессов.
Неготовность или намеренное уклонение от урегулирования вопроса, связанного с признанием решений иностранных судов по делам о банкротстве на международном уровне также могут быть связаны и с тем, что многие государства, в том числе и Россия, не готовы поступиться интересами местных кредиторов во благо создания правил, упорядочивающих отношения на международном уровне в сфере трансграничного банкротства.
Принимая во внимание вышесказанное, стоит подчеркнуть, что признание в сфере трансграничной несостоятельности помогает защитить права самого должника, способствует проведению более эффективных процедур банкротств, а также является гарантией обеспечения прав кредиторов и соблюдения принципа равенства кредиторов. Именно непризнание создает дисбаланс, который ведет к невозможности включения зарубежных активов в основное производство, обращению на них взыскания местными кредиторами в индивидуальном порядке, невозможности провести реорганизацию должника, нарушению принципа равенства кредиторов и иным неблагоприятным последствиям.
Как отмечает Л.Ю. Собина, в отсутствие унифицированного подхода к решению вопросов трансграничной несостоятельности нередко возникают ситуации, при которых в отношении одного должника возбуждаются процессы по делу о банкротстве в каждом государстве, где расположены его имущество и (или) кредиторы. При этом достичь единого производства по делу о банкротстве удается не всегда. В таких случаях решением проблемы становится распространение последствия ведения основного дела о банкротстве на территории иных юрисдикций, где могут находиться активы должника.
До недавнего времени правоприменительная практика в Российской Федерации при решении вопросов, связанных с трансграничной несостоятельностью, строго опиралась на принцип, согласно которому иностранное производство по делу о банкротстве не признается в отсутствие международного договора между Российской Федерацией и государством, в котором начато соответствующее производство. Однако сегодня наблюдается тенденция к смягчению позиции российских судов по отношению к вышеупомянутому принципу и постепенный переход к принципу взаимности. Такое положение дел достигнуто благодаря закреплению в российском законодательстве, в качестве альтернативного условия признания иностранных банкротств, принципа взаимности. Тем не менее, закрепление принципа взаимности в Законе о банкротстве не способствовало нейтрализации всех тех кондиций, при которых процедура признания иностранного банкротства была затруднительной.
Решением проблемы в данном случае может стать зарубежный опыт. В мировом сообществе установилась тенденция регионального подхода в отношении создания унифицированных правил, регулирующих отношения, связанные с трансграничной несостоятельностью. Региональный подход, подразумевающий вхождение того или иного государства в международную региональную организацию, объединяющую государства определенного региона, доказал свою практичность при решении вопросов трансграничной несостоятельности и это прежде всего связано с тем, что в определенном регионе действуют аналогичные режимы несостоятельности и нормы общего коммерческого права, что позволяет создать единые унифицированные правила регулирования вопросов трансграничной несостоятельности для целого региона, объединяющего ряд государств.
К числу региональных многосторонних договоров, касающихся несостоятельности, относятся: в Латинской Америке - договоры Монтевидео 1889 и 1940 г.г., в регионе Северных стран - Конвенция о банкротстве между Данией, Исландией, Норвегией, Финляндией и Швецией 1933 г., в регионе Африканских стран - Единообразный закон о несостоятельности 1999 г., принятый Организацией по гармонизации коммерческого права стран Африки (ОГАДА), в Европейском союзе - Конвенция ЕС о процедурах банкротства 1995 г. и Регламент Совета ЕС № 1346/2000 о производстве по делам о несостоятельности.
В качестве альтернативы подписания региональных многосторонних договоров ряд стран при формировании подинститута признания иностранных банкротств учитывают уже существующие и сложившиеся в сфере регулирования отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, международно-правовые инструменты и проекты. Так, многие страны приняли законодательство, основанное на положениях Типового закона ЮНСИТРАЛ (Австралия, Колумбия, Эритрея, Япония, Мексика, Новая Зеландия, Польша, Румыния, Черногория, Сербия, Южная Африка, Британские Виргинские острова - заморская территория Соединенного Королевства и Северной Ирландии, США). В этих странах действуют правила Типового закона ЮНСИТРАЛ, имплементированные в национальное законодательство.
На сегодняшний день, с учетом сложившейся и описанной выше ситуации в отношении признания судебных решений иностранных судов по вопросам банкротства, российским инвесторам, планирующим осуществление предпринимательской деятельности за рубежом, и иностранным инвесторам, планирующим осуществление предпринимательской деятельности в России, следует принимать во внимание наличие взаимности между государством, в котором зарегистрирован инвестор и государством, в котором инвестор планирует осуществлять предпринимательскую деятельность. В разрезе ведения предпринимательской деятельности российскими инвесторами за рубежом и ведения предпринимательской деятельности иностранными инвесторами в России - существование взаимности между Россией и иными государствами в рамках признания судебных решений по вопросам банкротства является единственным условием, обеспечивающим защиту прав инвестора, окажись он должником или кредитором.
Royston Miles Goode. Principles of Corporate Insolvency Law. 2005. p. 619.
Литвинский Д.В. Вопросы признания и исполнения решений судов иностранных государств (на основе анализа права Франции и России): дис. … канд. юрид. наук. Спб. 2003.
Определение ВАС РФ по делу № 11934/04 от 23.06.2008 г.// СПС «Консультант Плюс».
Мохова Е.В. Несостоятельность, осложненная иностранным элементом: вызовы российской судебной практики // СПС «Консультант Плюс».
Определение ВАС РФ от 17.07.2009 г. № ВАС-6393/09 по делу № А40-2905/08-62-3. // СПС «Консультант Плюс».
Определение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28 мая 2008 г. по делу № А56-22667/2007. // СПС «Консультант Плюс».
Собина Л.Ю. Признание иностранных банкротств в международном частном праве. // СПС «Консультант Плюс».
Принято выделять различные виды производств по делу о банкротстве: единое, параллельное, основное, вторичное, дополнительное и вспомогательное производство. Единое производство - производство по делу о банкротстве, не допускающее открытия параллельного иностранного производства, охватывающее все имущество должника (в том числе находящееся в иных юрисдикциях) и имеющее экстерриториальный эффект. Параллельные производства - когда в разных юрисдикциях открываются независимые процедуры банкротства, не взаимодействуют друг с другом, регулируются внутренним правом и охватывают лишь имущество должника, находящееся на территории этого государства. Основное и вторичные производства - когда возбуждается одно основное производство и допускается открытие одного и более вторичных производств. Основное производство открывается в базовой стране должника, подчиняет себе вторичные производства, имеет универсальный (экстерриториальный) характер. Вторичные производства делятся на дополнительные и вспомогательные. Дополнительное производство возбуждается в рамках территории одного государства в связи с наличием имущества должника, либо другой привязки к этой территории. Проведение такого производства дополняет основное производство и ему подчиняется. В отличие от последнего вспомогательное производство самостоятельным не является, оно направлено лишь на обеспечение сохранности имущества должника, судьба которого всецело решается в основном производстве.
Копылова А.С., Юрист, ООО «Созидание и Развитие»
Для обозначения дел о банкротстве, в которых присутствует иностранный элемент, используется термин «трансграничная несостоятельность» (Cross-Вorder Insolvency). В научной литературе встречаются и другие юридические конструкции. Так, Марк Бергер (Marc Berger) применяет словосочетание «многонациональное банкротство» (Multinational Bankruptcy) , а в публикациях Лоуренса Уэстбрука (Lawrence Westbrook) встречается термин «глобальная несостоятельность» (Global Insolvency) . Ричард Гитлин (Richard Gitlin) и Рональд Сильверман (Ronald Silverman) в одном из разделов общего учебника по международному частному праву такие судебные дела называют «международной несостоятельностью» (International Insolvency) . Люк Чан Хо называет эти правоотношения «транснациональной несостоятельностью» (Transnational Insolvency) . Несмотря на существующие различные определения такого явления в сфере решения проблем задолженности в научном обороте преимущественно используются термины «трансграничные банкротства» или «трансграничная несостоятельность». В этой работе без углубления в лексические особенности указанных выше юридических понятий используется конструкция «трансграничные банкротства». Случаи, когда признание должника банкротом создавало определенные проблемы, связанные с нахождением его имущества или кредиторов на территории не менее двух стран, были известны еще в древние времена . По некоторым источникам, одним из первых случаев применения процедуры о признании должника банкротом, в котором присутствовал иностранный элемент, было дело, которое рассматривалось еще в 697 г. Сегодня возбуждение дел о банкротстве лиц, осуществляющих экономическую деятельность на территории нескольких стран, становится довольно распространенной практикой. Бизнес-интересы частных лиц в международных экономических отношениях сегодня обычно выходят за рамки границ страны, с которой лицо имеет юридическую связь: гражданство или регистрацию компании . Осуществляя предпринимательскую деятельность, любой предприниматель может оказаться в затруднительном финансовом положении. Это обусловлено существованием конкуренции и предусматривает выживание на рынке наиболее опытного предпринимателя. Проблемы задолженности таких лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность как в пределах границ отдельной страны, так и в международных экономических отношениях, сегодня решаются с помощью процедур банкротства . Проведенный анализ литературы по указанной тематикой свидетельствует о том, что определение трансграничных банкротств ни в международных документах, ни в национальных законах, как правило, не предоставляется. С целью раскрытия особенностей правовых отношений исследователи чаще всего обращаются к примерам из судебной практики и анализу коллизий норм законодательства отдельных стран. Российский ученый В. В. Степанов для установления содержания такой юридической категории как трансграничные банкротства приводит некоторые примеры судебных дел. В деле о банкротстве компании ЮСЛ-ЮС Лайнс (USL-US Lines) судебные производства были нарушены в США и Великобритании, а конфликт возник между нормами законодательства двух стран по поводу использования в процедуре реорганизации имущества должника, находившегося на территории этих стран. Обеспечение равного отношения к кредиторам - субъектам права различных стран было целью и по делу Хих Кэжуелти энд Дженерал Иншуранс Лтд. (HIH Casualty & General Insurance Ltd.) . Эта австралийская компания была второй по величине страховой организацией в стране с четырьмя дочерними компаниями, три из которых осуществляли свою деятельность в Великобритании. Конфликт в этом деле был связан с различным подходом к размещению в очереди застрахованных лиц. Австралийский закон о компаниях 2001 придавал приоритет этой категории кредиторов, тогда как в Великобритании требования таких кредиторов размещались в общей очереди . В случае применения в деле о банкротстве этой компании английского закона о несостоятельности, австралийские кредиторы теряли бы право на приоритет при распределении средств от продажи имущества должника, поскольку в каждой стране существует свой режим правового регулирования отношений банкротства . Американские исследователи для установления особенностей трансграничных банкротств также ссылаются на практику рассмотрения такой категории дел с участием многонациональных компаний на территории США. В деле ВССИ (BCCI Holding, Luxembourg, S.A.) было принято решение о ликвидации материнской компании, располагавшейся в Люксембурге, с имущественными объектами в более чем 75 странах мира по правилам, установленным законодательством о банкротстве. Другая бизнес-империя в сфере недвижимости Олимпия энд Йорк Девелопментс (Olympia & York Developments) с большими имущественными объектами в США и Канаде, была признана банкротом. В отношении японской компании Маруко (Maruko) были начаты производства о признании ее банкротом в Японии, США и Австралии. В деле Максвелл (Maxwell Communication Corp.) должник - большая медиа империя с имущественными активами в Великобритании, США и Канаде (компания с 400 дочерних предприятий по всему миру ), управляемая из штаб-квартиры, расположенной в Великобритании, выступила должником в судебных процессах о признании себя банкротом, возбужденных в США и Канаде . Во всех названных трансграничных делах о банкротстве судьи сталкивались с невозможностью решить проблемы путем применения только норм национального законодательства этих стран. Более того, попытки использовать в соответствующих производствах национальное законодательство создавало новые конфликты, которые обычно не решались путем обращения к традиционным формам решения проблем задолженности по делам о банкротстве. Для иллюстрации сложных проблем такого характера в международных банкротствах судья Земельного суда. Гамбурга (Германия) Аксель Херхен приводит примеры трансграничных дел из судебной практики этой страны. В одном случае юридическое лицо, созданное в Германии и с фактическим местонахождением органа управления в г. Карлсруэ (Германия), была владельцем виноградника с недвижимым имуществом на территории Франции, а также средств во французском банке, полученных от торговли вином. Во втором примере дом несостоятельного физического лица, находившегося в Германии, находился под залогом, а средства на погашение кредита лицо получало в качестве заработной платы от своего работодателя - бельгийца в соответствии с договором, заключенным в соответствии с бельгийским правом. В этих примерах в отношении этих лиц были возбуждены дела о признании их банкротами в судах соответствующих стран. Разумеется, сложности по решению проблем задолженности частных лиц могут возникать также и в случае признания физического лица в состоянии, например, когда он является гражданином двух стран. Так, гражданин Германии и Чехии, осуществлял предпринимательскую деятельность на территории двух стран, в отношении него было возбуждено производство о признании банкротом в Гамбурге и Праге . Вопрос, который должен быть решен в данных процессах касался того, какое из этих двух судебных производств должно быть основным. Как видно, важной особенностью трансграничных банкротств является то, что имущество должника находится на территории нескольких стран. Такие ситуации довольно распространены. Достаточно часто в международном имущественном обороте встречаются и случаи, когда имущество юридического лица передается в залог иностранному лицу с целью обеспечения выполнения обязательства по договору международной купли-продажи, а затем лицо становится банкротом. В документах, разрабатываемых под эгидой международных организаций в рамках исследовательских проектов, также приводятся схожие признаки трансграничных дел о банкротстве. Например, в документах Американского института права, подготовленных в рамках международного проекта по трансграничной несостоятельности (Transnational Insolvency Project of American Law Institute), отмечается, что трансграничный эффект имеют те дела, в которых кредиторы или имущество должника находятся на территории более одной страны . Кроме того, в этом документе упоминается и другая весьма распространенная ситуация в трансграничных делах о банкротстве - в такой категории дел может приглашаться судебная помощь в другой стране, необходимая для эффективного рассмотрения дела о банкротстве лица, имеющего имущество на территории соответствующих стран. В трансграничных делах о банкротстве с множественными производствами субъектами чаще всего выступают транснациональные или многонациональные компании, а также лица, которые ведут свой бизнес на территории нескольких стран . Участниками в таких делах также могут быть объединения самостоятельных субъектов предпринимательства, кредиторы или лица, имущество которых находиться на территории нескольких стран. Если в многонациональной компании возникают конфликты, это, как правило, влечет за собой возбуждение производства о признании такого лица банкротом фактически в каждой стране, где компания или предприниматель ведет экономическую деятельность. Именно такая множественность процедур банкротства и является сегодня достаточно распространенной особенностью трансграничных банкротств. Возбуждение нескольких производств по делу о банкротстве в странах, в которых находится имущество или находятся кредиторы, создает дополнительные юридические сложности, связанные с необходимостью согласования нарушенных производств по делу о банкротстве. В таких ситуациях коллизионное право иногда становится бессильным решить сложные проблемы по согласованию нескольких параллельных (равнозначных) производств по делу о банкротстве. В подтверждение сложности обсуждаемых проблем, можно сослаться на высказывание известного специалиста по вопросам банкротства Марка Хомана (Mark Homan), который отметил, что управление процедурой банкротства в трансграничном деле с множественными производства, возбужденного на территории нескольких стран, по разным законам одновременно похоже на попытки играть в шахматы, когда фигуры должны двигаться согласно конфликтными правилами: по одним правилам фигура движется только по диагонали, по другим - по одной клетке, а по третьим - двигаться вообще запрещено . Результат нетрудно предсказать - играть в шахматы будет невозможно. Некоторые исследования подтверждают чрезвычайно сложные взаимосвязи многонациональных компаний, что отражается на рассмотрении дел о банкротстве. Так, в США отдельные компании имели до 1200 дочерних компаний . При этом, как показало исследование, члены таких компаний не во всех случаях смогли объяснить юридические связи существовавшие между участниками объединения. В некоторых группах по делу о банкротстве не представлялось возможным установить полную организационную схему, а список участников, например гонконгской компании «Carrian», которая разорилась более 25 лет назад, составлял довольно большой буклет. Структура отдельных подгрупп таких известных в регионе компаний как «Federal Mogul» и «Collins and Aikman» была практически такой же как и сама материнская компания . В коммерческой деятельности широко распространена практика, когда предприниматели и их объединения действуют совместно в группе компаний, а каждая компания, входящая в такую группу, выступает как самостоятельное юридическое лицо. Это создает определенные проблемы как для других участников группы, так и для кредиторов. Такие объединения в документах ЮНСИТРАЛ еще называют корпоративными группами, поскольку довольно часто связи их участников строятся на корпоративных отношениях. Проведенные научные исследования показали, что связи между участниками корпоративных групп могут быть чрезвычайно разными - это и банковские отношения, и перекрестные совета директоров и договоренности между владельцами компаний, и совместное использование информации или баз данных, и совместное участие в предпринимательских объединениях и др. Для иллюстрации сложных отношений в корпоративных группах приведем данные отдельных исследований. Так, по результатам осуществленного в 2011 году анализа организационной структуры 500 крупнейших компаний в Австралии, акции которых котируются на фондовой бирже, показало, что 89 процентов таких компаний осуществляют контроль над другими компаниями . Причем, чем больше корпоративная группа, тем больше компаний находится под ее прямым или косвенным контролем. Здесь приводятся следующие данные: самые корпоративные группы в среднем контролируют около 72 компаний, а маленькие - до 9 компаний. Из всех обследованных подконтрольных компаний 90 процентов участников таких объединений находились в полной собственности материнской компании, а в вертикальном подчинении - до 11 уровня. При отсутствии формального определения понятия трансграничных банкротств в официальных документах международных организаций, под эгидой которых проводятся исследования в этой области права, этот пробел восполняется доктриной. В коллективной монографии известных американских ученых С. Бафорд, Л. Адлера и М. Крейгера приводится основной признак трансграничных дел о банкротстве - это когда производство по делу о банкротстве лица, ведущего экономическую деятельность на территории нескольких стран и кредиторы которого находятся хотя бы в одной другой стране . Для выяснения природы правовых отношений неспособности лица выполнить свои имущественные обязательства, осложненных иностранным элементом, необходимо отдельно привести результаты научных исследований в этой сфере российских ученых, которые концентрируются на изучении проблем трансграничных банкротств. В своем диссертационном исследовании А. В. Мохова приводит определение трансграничных банкротств, называя такие признаки: участие в правоотношениях иностранных по отношению друг к другу должника и кредитора, участие в правоотношениях иностранных по отношению друг к другу учредителей юридического лица того же должника, наличие имущества за рубежом и возбуждения судебных производств в двух и более странах . Кажется, один признак, содержащийся в приведенном определении, а именно об учредителях, является лишним, поскольку вряд ли его можно отнести к специфике правовых отношений банкротства (отношений: должник - кредитор). Другой российский ученый А. А. Рягузов относит к правовым отношениям с трансграничных банкротств также и нормы процессуального характера, называя при этом их «процессуальной формой» отношений банкротства . Хотя этот признак является важным для характеристики трансграничных банкротств, однако в целом законодательство о банкротстве регулирует правовые отношения имущественного характера между должником и кредитором. Как видно из проведенного исследования для установления понятия трансграничных банкротств российские исследователи в основном обращаются к особенностям правовых отношений, являющихся объектом исследования в судебных делах. Определения, как правило, приводятся через обращение к описанию коллизий в такой категории дел. Тоже самое происходит и за рубежом - в иностранной научной литературе не удалось найти определение трансграничных банкротств. Обобщая результаты проведенного анализа, следует признать, что для целей определения юридической конструкции трансграничные банкротства ученые обычно называют основной признак таких правовых отношений - это наличие юридической связи между правовыми порядками нескольких стран. Раскрывая эту связь, Л. П. Ануфриева обращает внимание на то, что в международном обороте долговое обязательство может возникнуть согласно нормам иностранного государства, право собственности на имущество банкрота иногда определяется правопорядком другой страны, а кредитор может быть субъектом права иностранного государства . Заметим, что для раскрытия сути сложных отношений трансграничного банкротства приведения только примеров из судебной практики и отдельных признаков таких дел считается недостаточным. В частности, здесь не хватает раскрытия сущности правовых отношений и выяснения природы норм, направленных на решение конфликтов в трансграничных делах о банкротстве. По результатам проведения анализа существующих определений трансграничных банкротств и изучения природы соответствующих правовых отношений можно сформулировать понятие этой юридической категории следующим образом: трансграничные банкротства - это совокупность правовых отношений по признанию частного лица банкротом, осложненных иностранным элементом, когда хотя бы один участник правоотношений является иностранным лицом, или имущество должника находится на территории не менее двух стран, или возбуждено несколько судебных разбирательств по делу о банкротстве лица на территории нескольких стран, которые регулируются коллизионными и унифицированными материальными нормами международного частного права. Хотя приведенное определение может показаться громоздким, но в нем учтены особенности правовых отношений при банкротстве и важнейшие черты такой категории дел.
В результате расширения международной торговой и инвестиционной деятельности все чаще возникают случаи, когда юридические и физические лица имеют активы в нескольких государствах, что в случае их банкротства требует координации и сотрудничества для наблюдения за активами и делами несостоятельного должника, Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) был подготовлен Типовой закон о трансграничной несостоятельности (далее - Типовой закон). Указанный Типовой закон был рекомендован государствам для его инкорпорации в национальные законодательства (резолюция 52/158 Генеральной Ассамблеи ООН от 15 декабря 1997 г.). Это означает, что ЮНСИТРАЛ рекомендует на основе Типового закона принять отдельный федеральный закон о трансграничном банкротстве, инкорпорировать Типовой закон в национальное законодательство.
Понятие трансграничного банкротства
Чтобы уяснить понятие трансграничного банкротства с позиций международного частного права, сначала необходимо рассмотреть понятие международного частного права, его предмета и другие понятия, связанные с процедурами трансграничного банкротства. Определяя понятие трансграничного банкротства, следует исходить из того, что в МЧП оно выступает его предметом.
Н.Ю. Ерпыльева в статье «Понятие, предмет и система международного частного права («Адвокат», № 6, 7, 9, июнь, июль, сентябрь 2004 г.) отмечает, что до настоящего времени и в российской, и в зарубежной науке продолжаются дискуссии о содержании термина «международное частное право» (далее - МЧП) и сфере его применения. Единство мнений ученых о предмете и структуре данной правовой системы (правового комплекса), правового института международного права отсутствует. Возможным объяснением сложившейся ситуации является тот факт, что МЧП сформировалось в качестве самостоятельной правовой системы только в XIX веке, хотя имело давнюю и весьма богатую историю своего развития.
Считается, что термин «международное частное право» (private international law) впервые был предложен судьей Верховного Суда США, профессором Гарвардской школы права Дж. Стори и употреблялся наряду с уже существовавшим и широко признанным в то время термином «коллизионное право (conflict of laws). Примерно со второй половины XIX века этот термин получил применение и в европейских государствах. Традиционно как англо-саксонская система общего права, так и романо-германская система континентального права понимали под термином «международное частное право» систему коллизионных норм национального законодательства, применимых там и тогда, где и когда имущественные и неимущественные отношения частных лиц включали «иностранный» элемент. Такой узкий подход к содержанию МЧП сохранился и в настоящее время. Понятия «коллизионное право» и «международное частное право» употребляются как взаимозаменяемые и означают внутригосударственную систему правовых норм для разрешения следующих коллизий: 1) суды какого государства должны рассматривать спор и 2) право какого государства следует применить.
Примером рассмотрения таких коллизий и применения коллизионных норм является Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 25 июня 2001 г. № КГ-А40/3057-01В. В этом постановлении Федеральный арбитражный суд, принимая во внимание, что согласно части 4 статьи 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы, при отсутствии соглашения сторон о применимом праве, в случае, когда речь идет о внешнеэкономической сделке, установил, что постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда г. Москвы от 10.04.2001 по делу № А40-43159/00-25-97 вынесены с нарушением применения норм материального и процессуального права, поскольку не было определено, не подпадают ли отношения сторон по сделке под регулирование международного договора. Учитывая, что сторонами по спорной сделке являются датская и российская компании и что Россия и Дания являются участницами Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года (Венской Конвенции), при разрешении спора суд должен был руководствоваться положениями указанного международного договора. В соответствии с пунктом 2 статьи 7 указанной Конвенции вопросы, относящиеся к предмету регулирования настоящей Конвенции, которые прямо в ней не разрешены, подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а при отсутствии таких принципов - в соответствии с правом, применимым в силу норм международного частного права. Только констатация невозможности разрешить вопрос на основе норм
Конвенции является необходимым основанием для обращения к соответствующим коллизионным нормам, отсылающим к применимому материальному праву. Коллизионная норма - это норма, которая указывает, право какого государства должно быть применено к отношению международного характера, т.е. отношению, участником которого является иностранный гражданин или иностранное юридическое лицо (напр., имущество, которое по наследству должно перейти к российскому гражданину, находится за границей), или юридические факты, с которыми связаны возникновение, изменение или прекращение отношений, имеют место за границей (наир., за границей был заключен договор или имело место причинение вреда). Если договор за границей заключается на территории нашего государства, применимым правом оказывается российское право. По поводу отношений такого рода перед судом или иным органом государства может возникнуть вопрос о том, применить ли к конкретному отношению право своего государства или иностранное право. Этот вопрос решается на основании коллизионной нормы (КН), содержащейся во внутреннем, национальном (напр., российском) законодательстве или в международном договоре. КН часто формулируется в виде абстрактного правила, указывая обычно не право какого-то конкретного государства, а сам принцип, признак, которым определяется применение права (напр., закон гражданства лица, закон места совершения сделки, закон места нахождения вещи, закон места заключения брака и т.д.). КН содержатся в международных договорах РФ (напр., в договорах о правовой помощи) и во внутреннем законодательстве РФ. Применение в РФ иностранного закона, к которому отсылает КН, может быть ограничено в случае, если его применение противоречит основам конституционного строя РФ (в силу так называемой оговорки о публичном порядке).
Совокупность норм, разрешающих коллизии между законами различных государств (напр., между иностранными и российскими законами), составляет коллизионное право (КП). В большинстве стран считается, что оно входит в состав международного частного права. В ряде стран (Великобритания, США и др.) понятие «международное частное право» отождествляется с понятием КП. Международное КП следует отличать от «внутреннего» КП, действующего в федеративных государствах.
Арбитражные суды Российской Федерации рассматривают дела, осуществляют процессуальные действия с участием иностранных лиц согласно статьям раздела V Арбитражного кодекса РФ. Процессуальные нормы регулируют процессуальные действия.
Суд, прокурор, следователь исполняют переданные им в установленном порядке запросы о производстве процессуальных действий, поступившие от соответствующих компетентных органов и должностных лиц иностранных государств, в соответствии с международными договорами Российской Федерации, международными соглашениями или на основе принципа взаимности. Принцип взаимности подтверждается письменным обязательством иностранного государства оказать Российской Федерации правовую помощь в производстве отдельных процессуальных действий, полученным Верховным Судом Российской Федерации, Министерством иностранных дел Российской Федерации, Министерством юстиции Российской Федерации, Министерством внутренних дел Российской Федерации, Федеральной службой безопасности Российской Федерации, Федеральной службой налоговой полиции Российской Федерации или Генеральной прокуратурой Российской Федерации.
При рассмотрении дел о банкротстве применяются нормы Федерального закона и АПК, однако могут быть применены процессуальные нормы законодательства иностранного государства в соответствии с международными договорами Российской Федерации, международными соглашениями или на основе принципа взаимности, если это не противоречит законодательству и международным обязательствам Российской Федерации.
Статья 32 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», устанавливая порядок рассмотрения дел о банкротстве, предписывает, что дела о банкротстве юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными Федеральным законом.
Особенности рассмотрения дел о банкротстве, установленные главой II Федерального закона, применяются, если иное не предусмотрено другими его главами.
Статья 223 АПК, устанавливая порядок рассмотрения дел о несостоятельности (банкротстве), предписывает:
«1. Дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).
- 2. Дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются коллегиальным составом судей, если иное не предусмотрено федеральным законом, регулирующим вопросы несостоятельности (банкротства). К рассмотрению таких дел не могут привлекаться арбитражные заседатели.
- 3. Определения, которые выносятся арбитражным судом при рассмотрении дел о несостоятельности (банкротстве) и обжалование которых предусмотрено настоящим Кодексом и иными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства), отдельно от судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, могут быть обжалованы в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение десяти дней со дня их вынесения.»
Таким образом, законодательство, регулирующее отношения в сфере признания должников несостоятельными (банкротами), помимо АПК РФ, включает ГК РФ и Федеральные законы от 26 октября 2002 г. «О несостоятельности (банкротстве)», от 25 февраля 1999 г. «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций», от 24 июня 1999 г. «Об особенностях несостоятельности (банкротства) субъектов естественных монополий топливно-энергетического комплекса».
В соответствии с п. 2 ст. 232 Закона о банкротстве Закон о банкротстве естественных монополий должен был утратить силу с 1 января 2005 г.
Однако Федеральным законом от 31 декабря 2004 г. № 220-ФЗ в пункт 2 статьи 232 Закона о банкротстве внесены изменения и Закон о банкротстве естественных монополий утратил силу с 1 января 2009 г.
Трансграничное банкротство как понятие законодательства о банкротстве отличается от обычного, как уже отмечалось, наличием в нем иностранного элемента - участия иностранных лиц или оспариваемого имущества, которое находится за границей, или имеются юридические факты, с которыми связаны возникновение, изменение или прекращение отношений (наир., за границей был заключен договор (место заключения договора за границей) или имело место причинение вреда за границей и т. п.). Следует учесть, что если договор подписан на территории посольства, то будет использоваться юрисдикция государства, чье это посольство. Из вышеизложенного становится ясно, что трансграничная несостоятельность не только понятие национального законодательства о банкротстве, но предмет МЧП, сложная правовая конструкция международного частного права. Понятие трансграничного банкротства в МЧП естественно будет отличаться от его понятия в национальном праве.
В Федеральном законе понятие трансграничной несостоятельности никак не определено. Оно употребляется только в статье 29 (Компетенция федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления в сфере финансового оздоровления и банкротства) в связи с полномочиями регулирующего органа.
В пункте 4 указанной статьи (регулирующий орган) устанавливается, что регулирующий орган оказывает поддержку саморегулируе- мым организациям и арбитражным управляющим в ходе процедур банкротства, связанных с вопросами трансграничной несостоятельности. Основное содержание понятия трансграничное банкротство в международном праве предопределяется относимостью его к предмету МЧП. Так же как несостоятельность и банкротство являются синонимами, являются трансграничное банкротство и трансграничная несостоятельность.
Правовое положение юридических лиц как субъектов МЧП определяется как национальным законодательством, так и в международных договорах. В Конституции Российской Федерации записано, что иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации (часть 3 статьи 62).
См. также Федеральный закон от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»
В национальном законодательстве исключения из этих правил чаще всего представлены в законах об иностранных инвесторах и инвестициях, которые содержат, как правило, унифицированные с международными договорами материально-правовые нормы. Много коллизионно-правовых норм, регулирующих правовой статус иностранных физических и юридических лиц в Российской Федерации, содержится в гражданском законодательстве. Так, согласно ст. 1202 ГК РФ личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо. Личным законом иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву, считается право страны, где эта организация учреждена (ст. 1203). В том заключается суть международной правосубъектности иностранных лиц (правосубъектности международной - ПМ). Правосубъектность международная (ПМ) означает подчиняемость субъектов непосредственному действию норм международного права, качество быть субъектом международного права. Проявляется оно, как правило, в наличии прав и обязанностей, устанавливаемых нормами международного права, договорными и обычными. ПМ могут обладать только участники межгосударственных отношений. Лишь они могут быть соответственно субъектами международного права. Участники межгосударственных отношений создают нормы, регулирующие их отношения друг с другом, т.е. нормы международного права, в результате действия которых у этих участников возникают определенные права и обязанности, что и свидетельствует, прежде всего, о том, что такие участники приобрели качество ПМ, стали субъектами международного права. ПМ не зависит от количества упомянутых прав и обязанностей. Это количество отражает лишь одно качество - подчиняемость прямому действию норм международного права. Способность субъектов международного права создавать нормы международного права неодинакова, зависит от того, к какой их категории тот или иной субъект относится.
Различают первичные и производные субъекты международного права. К первичным относятся государства (основные субъекты международного права), а также нации, борющиеся за свое освобождение, а производными считаются международные организации, межправительственные организации, которые, согласно их учредительным актам (уставам), наделены их создателем ПМ. Индивиды или общественные (неправительственные) организации объективно не могут быть участниками межгосударственных отношений и, следовательно, обладать ПМ. В западной международно-правовой доктрине, однако, довольно широкое распространение получила теория, согласно которой современное международное право во все большей степени начинает непосредственно регулировать поведение индивидов (теория ПМ индивидов). Политический смысл этой теории заключается в стремлении подвести идеологическую базу под развитие процедуры рассмотрения так называемых частных жалоб индивидов и неправительственных организаций в ООН и других международных организациях.
Правосубъектность иностранных юридических лиц регулируется коллизионными нормами, содержащимися в двусторонних договорах о правовой помощи. Так, согласно Договору между Российской Федерацией и Республикой Польша правоспособность и дееспособность юридического лица определяется по законодательству Договаривающейся Стороны, в соответствии с которым это юридическое лицо было создано (п. 2 ст. 19). В-третьих, большую группу коллизионных норм составляют нормы многосторонних договоров о правовой помощи. Например, в соответствии с Минской конвенцией СНГ правоспособность юридического лица определяется законодательством государства, по законам которого оно было учреждено (п. 3 ст. 23). Коллизионная норма указывает, право какого государства должно быть применено к отношению международного характера (отношению, участником которого является иностранное юридическое лицо). Вопрос о том, какое право к конкретному отношению, право своего государства или иностранное право, решается на основании коллизионной нормы, содержащейся во внутреннем, национальном законодательстве или в международном договоре.
Следует еще раз отметить, что основные понятия, используемые в сфере трансграничного банкротства, не имеют четких определений. Это связано с тем, что попытки международно-правового регулирования отношений трансграничной несостоятельности, предпринимаемые в течение длительного времени, до сих пор не увенчались успехом.
Даже в тех случаях, когда международные соглашения построены на сочетании методов единого производства и территориальных производств, ни одно из них не вступило в силу.
Правовые нормы, регламентирующие процедуру трансграничной несостоятельности, относятся к международному частному праву и во многом определяются типом юрисдикции государства, поэтому условно выделяются юрисдикции, отдающие предпочтение защите интересов кредиторов (pro-creditor jurisdictions) и защите интересов должника (pro-debitor jurisdictions). В юрисдикциях прокредиторских допускаются, к примеру, залог и зачет требований, а в продолжни- ковских все усилия направлены на аккумулирование активов должника (подлежащих распределению между кредиторами в зависимости от очередности их требований). Интересам кредиторов отдают предпочтение юрисдикции Англии, Ирландии, ФРГ, Нидерландов и Швеции, а интересам должника - юрисдикции Дании, Италии, Греции, Португалии, Испании, Бельгии, Люксембурга и Франции.
В Европейском Союзе (ЕС) процедура несостоятельности протекает на двух уровнях: универсальном и территориальном.
Универсальная модель предполагает единую процедуру несостоятельности, объединяющую все активы должника, находящиеся в разных странах, а также взаимное признание государствами-членами ЕС последствий такой процедуры. В преамбуле постановления Европейского Совета по процедуре банкротства от 29 мая 2000 г. № 1346/2000 (далее - Постановление № 1346) указано, что эффективная процедура трансграничной несостоятельности необходима для надлежащего функционирования единого рынка. В российском праве преамбула не может содержать регулятивных норм. Предприятия (организации) не должны иметь возможности переводить активы из одного государства- члена в другое в целях выбора наиболее благоприятного режима процедур банкротства (forum shopping).
Территориальная модель охватывает только активы должника, находящиеся на территории конкретного государства-члена ЕС, и соответственно последствия несостоятельности наступают лишь на его территории. Причем допускаются параллельные процедуры несостоятельности, идущие одновременно в нескольких государствах.
Если российская компания является участником или собственником компании, зарегистрированной в одном из государств-членов ЕС, к процедуре ее несостоятельности будет применяться национальное законодательство государства-члена ЕС либо национальное законодательство и Постановление № 1346.
Постановление № 1346 имеет ограничения по кругу лиц: оно действует в случаях несостоятельности физических и юридических лиц и не распространяется на страховые, кредитные и инвестиционные учреждения.
Что касается предмета регулирования, то этот документ, как документ и МЧП одновременно, регламентирует выбор юрисдикции для возбуждения процедуры несостоятельности, выбор применимого права, признание и исполнение судебных решений по поводу несостоятельности. К остальным вопросам, касающимся несостоятельности, применяется национальное законодательство государств-членов.
Таким образом, названное постановление в конечном итоге определяет только выбор международной юрисдикции, т.е. судов конкретного государства-члена. Выбор же внутринациональной территориальной юрисдикции осуществляется в соответствии с национальным законодательством государства-члена. Здесь в полной мере проявляется коллизионный характер МЧП.
Европейская процедура несостоятельности, в отличие от российской, делится на основную, открываемую в государстве-члене ЕС, в котором располагается так называемый «центр основных интересов» должника, и вторичную, или территориальную, открываемую в государстве-члене ЕС, в котором находится лишь часть имущества должника. Вторичная процедура назначается в отношении активов должника, находящихся на территории государства-члена ЕС (иного, чем то, в котором идет основная процедура), если, во-первых, в указанном государстве находится «деловой центр») должника и, во-вторых, ее открытия требует ликвидатор в основной процедуре или любое лицо, уполномоченное требовать возбуждения процедуры несостоятельности в соответствии с национальным законодательством государства-члена ЕС, на территории которого находится указанная часть имущества должника (и. 2 ст. 3, ст. 29 Постановления № 1346).
В области трансграничной несостоятельности в гораздо большей степени, чем в иных сферах международного частного права, присутствует стремление к защите каждым государством своих публичных интересов. Публичные же интересы разных государств различны. Поэтому законодательство о банкротстве одних государств является про- кредиторским (превалирует цель ликвидации должника и удовлетворения требований кредиторов), других - продолжниковским (превалирует цель восстановления платежеспособности должника). Следовательно, для разрешения проблем трансграничной несостоятельности необходимо повышение уровня доверия между странами, сближение национальных законодательств о банкротстве и на этой основе - достижение международно-правовой унификации регулирования трансграничной несостоятельности.
Наиболее общим образом несостоятельность (банкротство) можно определить как признанную судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, как это сделано в российском законодательстве в статье 2 Федерального закона (основные понятия).
Правовое регулирование несостоятельности в разных странах существенно отличается. Эти различия касаются критериев несостоятельности; круга лиц, которые могут быть признаны несостоятельными; процедур банкротства, применяемых к должнику; особенностей банкротства отдельных категорий должников; правил судебного разбирательства дел о банкротстве; многих других сторон отношений несостоятельности. В американском законодательстве понятие банкротства и несостоятельности отличаются по содержанию.
В условиях интернационализации экономики разных стран, когда несостоятельный должник и кредиторы имеют разную национальную принадлежность либо имущество несостоятельного должника, на которое обращается взыскание кредиторов, находится в разных странах, различия национальных систем правового регулирования несостоятельности являются серьезным препятствием для урегулирования отношений, связанных с признанием должника банкротом и удовлетворением требований иностранных кредиторов. Решение проблем трансграничной или международной несостоятельности (банкротства) предполагает унификацию национального законодательства.
Юридическое определение понятия трансграничной несостоятельности в МЧП вообще отсутствует. Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) трансграничная несостоятельность в самом широком смысле определяется как случаи, когда несостоятельный должник имеет активы в нескольких государствах или когда в числе кредиторов должника имеются кредиторы из других государств, а не только в том, в котором осуществляется производство по делу о несостоятельности.
Таким образом, трансграничная несостоятельность - это институт и предмет (обстоятельство, по поводу которого возникают отношения) международного частного права. Этот институт МЧП регулирует отношения, в которых участвуют несостоятельный должник и иностранные кредиторы, либо эти отношения возникают по поводу имущества несостоятельного должника, которое находится в разных государствах и т. п.. По сути, как и в других общественных отношениях, подпадающих под сферу действия международного частного права, рассматриваемые отношения характеризуются проявлением юридической связи с правопорядками различных государств.
Проблемы трансграничной несостоятельности наиболее правильно было бы решать путем разработки и принятия соответствующей международной конвенции. Однако предпринимавшиеся попытки принять подобный документ не привели к ожидаемым результатам. Основная проблема, которая препятствует принятию таких конвенций, состоит в сложности решения вопроса о применимом праве.
Если исходить из того, что производство по делу о трансграничном банкротстве должно быть единым (а это намного целесообразнее осуществления нескольких параллельных производств в разных государствах), конвенция должна определить, право какого государства подлежит применению, тогда иностранные кредиторы, если их государство будет участвовать в конвенции, должны будут с этим согласиться. Можно выделить три основных варианта определения конвенцией применимого права, каждый из которых способен повлечь как положительные, так и отрицательные последствия:
- применяется право государства, в котором возбуждено первое производство по делу о банкротстве (но это может быть государство, в котором находится незначительное количество активов и кредиторов должника);
- применяется право государства - места основного ведения бизнеса (но нередко это место крайне сложно определить);
- применяется право государства - места регистрации должника (но это может быть место, где нет ни активов, ни кредиторов).
Поскольку выработать единую позицию, устраивающую всех, крайне сложно, в настоящее время ни одна из разработанных конвенций не была принята. Однако при наличии договоренностей не принятые конвенции могут быть использованы для заключения договоров по проведению конкретного трансграничного банкротства.
При отсутствии международного соглашения проводятся одновременные параллельные производства в разных государствах в соответствии с национальными законами, что ведет к увеличению издержек, связанных с удовлетворением требований иностранных кредиторов.
Российское законодательство о банкротстве, в части правил, касающихся трансграничного банкротства, находится в зачаточном состоянии, и возможность применения в этом случае методов международного частного права весьма затруднительно. Авторы столкнулись с проблемой банкротства российско-монгольского совместного предприятия «Зарубежцветмет», располагавшего большим жилищным фондом в Монголии, дело кончилось тем, что этот фонд по решению Президента был просто подарен Монголии.
Как уже отмечалось, возможен подход к решению этой проблемы с использованием положений части 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации, нормы которой имеют прямое действие, в части того, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.
Для этого необходимо, хотя бы в самом общем виде, охарактеризовать состояние правового регулирования трансграничного банкротства в международном праве.
Понятие трансграничной несостоятельности. Несостоятельность (банкротство ) - это признанная судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов. Отношения, связанные с несостоятельностью должника, - это отношения между неплатежеспособным должником и его кредиторами. Эти отношения регулируются нормами разной отраслевой принадлежности: нормами материального (частного и публичного) и процессуального права . С точки зрения природы правоотношений несостоятельности их можно определить как охранительное обязательство с активной множественностью лиц, реализуемое в процессуальной форме, характеризуемой как один из видов процессуального соучастия .
Правовое регулирование банкротства в разных странах существенно отличается . Эти различия могут касаться: критериев банкротства; круга лиц, которые могут быть признаны банкротами; процедур, применяемых в деле о банкротстве должника; особенностей банкротства отдельных категорий должников; правил судебного разбирательства дел о банкротстве; многих других сторон отношения банкротства.
В условиях интернационализации экономики разных стран, когда несостоятельный должник и кредиторы имеют разную национальную принадлежность либо имущество несостоятельного должника, на которое обращается взыскание кредиторов, находится в разных странах, различия национальных систем правового регулирования банкротства - серьезное препятствие для урегулирования отношений, связанных с признанием должника банкротом и удовлетворением требований кредиторов. Возникает проблема трансграничного или международного банкротства.
Легальное определение понятия трансграничного банкротства отсутствует. ЮНСИТРАЛ понятие трансграничного банкротства истолковано как ситуация, когда активы должника размещены более чем в одном государстве или когда в производство о банкротстве вовлечены иностранные кредиторы должника .
Трансграничное банкротство -это институт международного частного права, регулирующий отношения, в которых участвуют несостоятельный должник и иностранные кредиторы, либо такие отношения, когда имущество несостоятельного должника находится в разных государствах.
Л. П. Ануфриева, формулируя суть данного явления, подчеркивает, что, как и во всех других ситуациях, подпадающих под сферу действия международного частного права, отношение должно характеризоваться проявлением юридической связи с правопорядками различных государств .
Методы регулирования отношений трансграничного банкротства. В настоящее время отсутствует единообразное международное правовое регулирование трансграничного банкротства. Поэтому обычно возбуждаются независимые (параллельные ) производства по делам о банкротстве должника в соответствующих странах, или в зависимости от политической и правовой близости стран предпринимаются бессистемные попытки урегулирования долгов на основе принципа взаимности.
Так, в соответствии с Федеральным законом от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» российским и иностранным кредиторам, участвующим в производстве по делу о банкротстве, предоставляются равные права; решения иностранных судов по делам о банкротстве могут быть признаны в России на началах взаимности (п. 5-6 ст. 1).
Сходное правило содержится во Вводном законе к германскому Закону о несостоятельности, предусматривающему, что германские суды могут признавать иностранные судебные решения в отношении активов, находящихся на территории Германии (п. 1 ст. 102). Признание иностранных производств не исключает открытия в Германии отдельного производства о банкротстве, которое будет ограничено активами, находящимися в Германии. Законодательство Франции также предусматривает возможность для французских кредиторов, при наличии активов на территории страны, открывать производство о банкротстве в отношении любого должника. Законодательство Англии и США допускает возможность возбуждения производства о банкротстве в отношении иностранных компаний .
Такое различие в подходах к регулированию трансграничного банкротства в разных странах не способствует эффективному решению проблемы, время разбирательства дел затягивается, активы должника распыляются, страдают интересы иностранных кредиторов и мировая экономика в целом. Приведем один из примеров трансграничного банкротства .
ОАО «Банк российский кредит» имело активы за рубежом, в частности, в Люксембурге. После возникновения финансовых проблем Банк был передан под управление государственной корпорации «Агентство по реструктуризации кредитных организаций», введен мораторий на удовлетворение требований кредиторов Банка, иностранным кредиторам Банка сделано предложение об условиях мирового соглашения.
Реструктуризация Банка предполагала приостановление любых действий в отношении его имущества, где бы оно ни находилось. Поскольку часть активов находилась в Люксембурге, Люксембургский окружной суд в целях обеспечения интересов иностранных кредиторов Банка вынес решение об аресте активов Банка, находящихся за рубежом. Иностранные кредиторы были заинтересованы в ликвидации, а не в реорганизации Банка. Активы Банка в результате их ареста Люксембургским окружным судом не могли быть переведены в Россию.
Выход из сложившейся ситуации состоял в том, чтобы Люксембургский окружной суд снял арест с зарубежных активов Банка. Для этого необходимо было убедить суд в том, что интересы иностранных кредиторов будут соблюдены в России, что российское законодательство о реструктуризации и банкротстве кредитных организаций соответствует международным стандартам.
Это удалось сделать благодаря активным двусторонним контактам российской и люксембургской сторон, переговорам с иностранными кредиторами. Арест с активов Банка был снят, было заключено мировое соглашение между Банком-должником и его кредиторами, включая иностранных кредиторов.
Однако такой подход неудобен, не всегда приводит к результату, устраивающему всех заинтересованных лиц. Поэтому необходимо скорейшее создание единого международного правового механизма для решения проблем трансграничного банкротства, разработка международных соглашений о трансграничном банкротстве.
Универсальный метод регулирования трансграничного банкротства, который может быть при этом использован, - это метод единого производства, в соответствии с которым производство по делу о банкротстве возбуждается и реализуется в одном месте:
- - в месте регистрации должника; недостаток этого подхода заключается в том, что в месте регистрации должника может не быть ни активов, ни кредиторов;
- - в месте ведения основного бизнеса должника; нередко такое место крайне сложно определить, поскольку бизнес в разных странах может быть примерно равен по объему;
- - по праву государства, в котором возбуждено первое производство по делу о банкротстве должника; однако это может быть государство, где находится меньшая часть активов или кредиторов должника.
И все-таки, в отличие от метода параллельных производств, который в настоящее время так или иначе проявляет себя в решении проблем трансграничного банкротства, метод единого производства имеет явные преимущества: применяются единые правила производства, все активы должника учитываются в одном месте, все кредиторы участвуют в процедурах на равных условиях.
Следует также учесть, что при современном развитии информационных технологий всем кредиторам могут быть предоставлены адекватные возможности участия в иностранном производстве .
Источники регулирования отношений трансграничного банкротства. История попыток регулирования трансграничного банкротства на двусторонней основе странами, имеющими прочные экономические связи, насчитывает не один десяток лет. В частности, такие соглашения были заключены Францией с рядом стран (Швейцарией в 1869 г., Бельгией в 1889 г., Италией в 1930 г., Монако в 1950 г., Австрией в 1979 г.). В этих соглашениях договаривающиеся страны обычно придерживались традиций МЧП (принципа единого производства) и закрепляли принцип взаимного признания иностранных судебных решений, признание юрисдикции домицилия или места основного ведения бизнеса, полномочий иностранного ликвидатора (управляющего) .
Неоднократно предпринимались также попытки достичь соглашения между большим количеством стран, разработать универсальные международные конвенции. Однако в этих случаях, как правило, не удавалось достичь согласия в отношении действия принципа единого производства в регулировании трансграничного банкротства, сразу начинал проявляться принцип параллельных национальных производств.
Так, Гаагской конференцией по международному частному праву была подготовлена Конвенция о банкротстве 1925 г. (в силу не вступила); специальный раздел, посвященный регулированию трансграничной несостоятельности, был включен в Кодекс Бустаманте (1928); известна Конвенция северных стран о банкротстве (1933); в течение многих лет разрабатывается Конвенция о банкротстве в рамках Бенилюкса; Организацией по гармонизации коммерческого права стран Африки (ОГАДА) принят Единообразный закон о несостоятельности (1999); Американским институтом права были подготовлены проекты документов по упорядочению решения проблем трансграничного банкротства.
Трансграничное банкротство (англ. - transnational insolvency ; нем. - die transnationale Insolvenz ) - этобанкротство, осложненное иностранным элементом. Иностранный элемент может заключаться в том, что имеются, например, иностранный(е) кредитор(ы), иностранный(е) должник(и); имущество должника, на которое обращается взыскание, находится в нескольких государствах; права требования возникли в иностранном(ых) государстве(ах) и т. п.
В развитых зарубежных странах отсутствует единство взглядов по вопросу об отнесении трансграничного банкротства к конкретной отрасли права. В Германии, Англии и Франции, например, считается, что это сфера международного частного права, в Нидерландах же - нет . В российском курсе МЧП данные вопросы подробно рассматривает Л. П. Ануфриева и некоторые другие авторы (В. В. Степанов , С. С. Трушников ). По мнению Л. П. Ануфриевой, трансграничное банкротство - это особая сфера, обладающая как материально-правовыми, так и процессуальными чертами, что делает её сферой регулирования sui generis .
Сложность трансграничного банкротства заключается в том, что у каждого государства существуют свои национальные нормы, регулирующие вопросы банкротства. Например, различные правовые системы по-разному относятся к защите интересов кредиторов, определению прав управляющих и в целом к задачам правового регулирования общественных отношений, возникающих в рамках банкротств. Так, в Англии, по сравнению с другими странами, в большей степени защищены кредиторы ; американская модель менее либеральна к кредиторам и сочетает защиту интересов должника с санационными целями ; во Франции же главная задача - оздоровление предприятий, хотя бы и в ущерб кредиторам .
В трансграничном банкротстве можно выделить два основных принципа, следование которым соответственно делит все государства на две системы: использующие либо принцип «универсальности» (Англия, Франция, Германия), либо принцип «территориальности»(Голландия) . Однако ни одна из этих систем не применяется на практике в чистом виде (чаще используется ограниченный или измененный универсализм или территориальность).
Принцип «универсальности» состоит в том, что если имеет место трансграничное банкротство, возбуждение банкротства в одной стране будет иметь юридическое действие в любой иной стране, следующей принципу «универсальности» . Система, построенная на «территориальном» принципе, исходя из его наименования, ставит во главу угла ограниченность действия процедур банкротства, возбужденных в одном государстве, пределами его территории .
Важным вопросом является регулирование трансграничного банкротства. На настоящий момент не существует общего универсального международного акта, регулирующего вопросы трансграничного банкротства. Однако действуют несколько региональных конвенций, а также национальное законодательство того или иного государства.
К источникам правового регулирования трансграничного банкротства в Европейском союзе относятся Регламент ЕС «О процедурах несостоятельности» № 1346/2000 и национальное законодательство стран-участниц Европейского Союза.
К источникам правового регулирования трансграничного банкротства в СНГ относятся: Минская Конвенция о правовой помощи и правоотношениях по гражданским, семейным и уголовным делам ; Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности ; Соглашение о порядке взаимного исполнения решений арбитражных, хозяйственных и экономических судов на территориях государств-участников Содружества ; Модельный закон СНГ о несостоятельности ; национальное законодательство стран СНГ (например, в России - ФЗ о несостоятельности , подготовлен проект закона о трансграничной несостоятельности ).
К иным источникам следует отнести: Европейская конвенция о некоторых международных аспектах банкротства ; Кодекс международного частного права ; Скандинавская конвенция по вопросам банкротства ; Договор о международном коммерческом праве ; Договор по вопросам международного коммерческого права ; Договор о международном процессуальном праве ; Конвенция УНИДРУА ; двусторонние договоры о правовой помощи.
Среди рекомендательных актов можно выделить следующие: Типовой закон о трансграничной несостоятельности ; Руководство для законодательных органов по вопросам законодательства о несостоятельности ; Практическое руководство ЮНСИТРАЛ ; Унифицированный акт ОХАДА «Об организации коллективных процедур ликвидации» ; Принципы сотрудничества по делам о банкротстве между странами НАФТА
Общая характеристика правового регулирования В условиях интернационализации экономики разных стран, когданесостоятельный должник и кредиторы имеют разную национальную принадлежность либо имущество несостоятельного должника, на которое обращается взыскание кредиторов, находится в разных странах, различия национальных систем правового регулирования несостоятельности являются серьезным препятствием для урегулирования отношений, связанных с признанием должника банкротом и удовлетворением требований кредиторов. Возникает проблема трансграничной или международной несостоятельности (банкротства) .
Легальное определение понятия трансграничного банкротства отсутствует. Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) это понятие истолковано как ситуация, когда активы должника размещены более чем в одном государстве или когда в производство о несостоятельности вовлечены иностранные кредиторы должника.
Трансграничное банкротство - это институт международного частного права, регулирующий отношения, в которых участвуют несостоятельный должник и кредиторы разной государственной принадлежности либо имущество несостоятельного должника находится в разных государствах. Л. П. Ануфриева подчеркивает, что, как и во всех других ситуациях, подпадающих под сферу действия международного частного права, отношение несостоятельности юридически связано с правопорядками разных государств.
В настоящее время отсутствует единообразное международное правовое регулирование трансграничной несостоятельности. Поэтому обычно возбуждаются независимые производства по делам о банкротстве должника в соответствующих странах
или в зависимости от политической и правовой близости стран предпринимаются бессистемные попытки урегулирования долгов на основе принципа взаимности.
В частности, в соответствии с п. 5, 6 ст. 1 российского Закона о банкротстве российским и иностранным кредиторам, участвующим в производстве по делу о банкротстве, предоставляются равные права, решения иностранных судов по делам о банкротстве могут быть признаны в России на началах взаимности. Сходное правило содержится в Вводном законе к германскому Положению о несостоятельности, предусматривающему, что германские суды могут признавать иностранные судебные решения в отношении активов, находящихся на территории Германии (п. 1 ст. 102). Признание иностранных производств не исключает открытия в Германии отдельного производства о банкротстве, которое будет ограничено активами, находящимися в Германии. Законодательство Франции также предусматривает возможность для французских кредиторов при наличии активов на территории страны открывать производство о банкротстве в отношении любого должника. Законодательство Англии и США допускает возможность возбуждения производства о несостоятельности в отношении иностранных компаний.
Такое различие в подходах к регулированию трансграничного банкротства в разных странах не способствует эффективному решению проблемы, время разбирательства дел затягивается, активы должника распыляются, страдают интересы иностранных кредиторов и мировая экономика в целом.
Ощущается необходимость в скорейшем создании единого международного правового механизма для решения проблем трансграничного банкротства, в разработке международных соглашений в этой области. Универсальный метод регулирования трансграничного банкротства, который может быть при этом использован, - это метод единого производства, в соответствии с которым производство по делу о банкротстве возбуждается и реализуется в одном месте (в домицилии должника или в месте ведения основного бизнеса).
В отличие от метода параллельных производств, который в настоящее время так или иначе проявляет себя в решении проблем трансграничного банкротства, метод единого производства имеет явные преимущества: применяются единые правила производства; все активы должника учитываются в одном месте; все кредиторы участвуют в процедурах на равных условиях.
Следует учесть также, что при современном развитии ин-ормационных технологий всем кредиторам могут быть пре-рставлены адекватные возможности участия в иностранном производстве.
Источники регулирования трансграничной несостоятельности.
История попыток регулирования трансграничного банкротства а двусторонней основе странами, имеющими прочные экономические связи, насчитывает не один десяток лет. В своих со-лашениях договаривающиеся страны обычно придерживаются радиций международного частного права (принципа единого роизводства) и закрепляют принцип взаимного признания ностранных судебных решений, юрисдикции домицилия или еста основного ведения бизнеса, полномочий иностранного иквидатора (управляющего) .
Неоднократно предпринимались также попытки достичь соглашения между большим количеством стран, разработать уни-рсальные международные конвенции. Однако в этих случаях, как правило, не удавалось достичь согласия в отношении действия принципа единого производства в регулировании транс-аничной несостоятельности, сразу начинал проявляться ринцип параллельных национальных производств.
Исключением можно считать опыт ЕС, где отношения ансграничного банкротства регулируются постановлением С от 29 мая 2000 г. № 1346. Постановление применяется толь-о к тем должникам, основное местонахождение которых нахо-ится на территории ЕС. Постановлением установлены правила одведомственности дел о банкротстве; применимого закона; оординации мер, принимаемых в отношении имущества должника, находящегося на территории другого государства. Главное правило заключается в том, что производство по делу о банкротстве возбуждается там, где находится центр интересов должника, т. е. по месту его основного местонахождения. Предусмотрена возможность возбуждения дополнительного производства в том государстве, где у должника есть филиалы. Постановление регулирует вопросы признания решений иностранного суда по делам о банкротстве. В отношении решений судов тех стран, которые не являются членами ЕС, применяется закон страны - члена ЕС, посвященный признанию и исполнению решений иностранного суда.
В то же время многократные попытки достичь многостороннего соглашения о регулировании трансграничного банкротства не прекращаются. В частности, Гаагской конференцией по международному частному праву была подготовлена Конвенция о банкротстве (1925 г., в силу не вступила); специальный раздел, посвященный регулированию был включен в Кодекс Бустаманте (1928); известна Конвенция северных стран о банкротстве (1933); в течение многих лет разрабатывается Конвенция о банкротстве в рамках Бенилюкса; Организацией по гармонизации коммерческого права стран Африки (ОГАДА) принят Единообразный закон онесостоятельности (1999); Американским институтом права были подготовлены проекты документов по упорядочению решения проблем трансграничной несостоятельности.
Особо следует обратить внимание на опыт решения проблем трансграничной несостоятельности, приобретенный при разработке следующих международных актов: Европейской конвенции о 1960 г.; Европейской конвенции о некоторых международных аспектах банкротства 1990 г.; Конвенции Европейского союза о трансграничной несостоятельности 1995 г.; Соглашения о трансграничной несостоятельности, подготовленного комитетом }; Типового закона ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 г.; модели регулирования трансграничной несостоятельности в СНГ.
