Проблемы и возможность совершенствования правового регулирования оперативно-розыскной деятельности
Оперативно-розыскное законодательство, очевидно, в силу его молодости, объективной сложности и деликатности, регулируемых им отношений не лишено определённых недостатков, которые являются существенными. Основные из них сводятся к пробелам правового регулирования, декларативности ряда норм, их несогласованности с нормами других отраслей законодательства, противоречивости отдельных предписаний, нечеткости законодательных формулировок. Если эти проблемы систематизировать, то можно выявить их причины. В данной статье автор попытался выявить истоки проблем правового регулирования оперативно-розыскной деятельности, их содержание при проведении оперативно - розыскных мероприятий и при использовании результатов оперативно-розыскной деятельности (ОРД) в Уголовном процессе, и возможные пути их решения с учётом практики применения действующего законодательства.
Ключевые слова: Оперативно-розыскная деятельность, оперативно-розыскные мероприятия, ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», проблемы правового регулирования ОРД, совершенствование правового регулирования ОРД ОВД.
Оперативно-розыскная деятельность - вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим Федеральным законом, в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств. (ст. 1 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», далее Закон об ОРД)
Стоит указать на ряд неточностей и противоречий законодателя в названном определении. Во-первых, оперативно-розыскная деятельность осуществляется не только оперативными подразделениями государственных органов, но и другими должностными лицами .
Во-вторых, оперативно-розыскная деятельность не только направлена на борьбу с преступностью, но в некоторых случаях и на проверку лиц, поведение которых не связано
с преступной деятельностью. Еще раз обратимся к ч. 2 ст. 7 Закона об ОРД, где указано, что органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность в пределах своих полномочий также вправе собирать данные, необходимые для принятия решений: о допуске к сведениям, составляющим государственную тайну; о допуске к работам, связанным с эксплуатацией объектов, представляющих повышенную опасность для жизни и здоровья людей, а также окружающей среды; о допуске к участию в оперативнорозыскной деятельности или доступе к материалам, полученным в результате ее осуществления; об установлении или поддержании лицом отношений сотрудничества при подготовке и проведении оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ); об обеспечении безопасности органов, осуществляющих ОРД; о выдаче разрешения на частную детективную и охранную деятельность. Таким образом, Законом урегулированы правоотношения, объектами которых являются любые, в том числе и законопослушные, граждане (ч. 2 ст. 7). Эта норма указывает на то, что объектами ОРД могут быть любые лица, в том числе и проверяемые.
Если определение ФЗ упростить, то можно сказать, что:
Оперативно-розыскная деятельность, прежде всего, направлена на собирание информации о лицах и фактах, представляющих оперативный интерес, и проводят ее в пределах своей компетенции должностные лица государственных правоохранительных органов .
Общие истоки проблем правового регулирования оперативно-розыскной деятельности:
1.В результате, отсутствие изначально самой цели реформирования данного направления деятельности государства обуславливает сегодня необходимость совершенствования административно-правового и уголовно-процессуального регулирования ОРД ОВД России.
2. В настоящее время существуют пробелы в отраслевой принадлежности ОРД ОВД. Возникает вопрос принадлежности к административно - правовому регулированию, или Уголовно - процессуальному.
3. Законодательное не определение исходных понятий, составляющих содержание ОРД и предопределяющих условия ее реализации;
4. Не соответствие норм оперативно-розыскного и смежных отраслей законодательства;
5. Отсутствие детализации порядка и условий обеспечения конституционного принципа законности в сфере ОРД в отношении объектов и субъектов (участников) этой деятельности.
Существующие проблемы при проведении оперативно - розыскных мероприятий.
1. Сотрудники оперативных подразделений нередко испытывают значительные затруднения из-за отсутствия законодательного определения и детального урегулирования ряда оперативно-розыскных мероприятий. Так, при наведении справок возникают сложности, связанные с различной законодательной регламентацией одних и тех же или сходных вопросов. В частности, сроки проверки заявлений и сообщений о преступлениях, согласно Уголовно-процессуальному кодексу РФ (ст. 144), составляют не более трех, а в исключительных случаях - десяти суток. Между тем запросы, связанные с наведением справок, исполняются в общем порядке в течение 30 суток. При наведении обычной справки о принадлежности номера телефона работники телекоммуникационных предприятий, ссылаясь на Федеральный закон «О связи» (ст. 32), требуют судебное решение, а, получив его, представляют ответ в течение месяца. Такую же позицию занимают банковские учреждения при обращении за сведениями о счетах юридических и физических лиц.
При осуществлении контроля почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений иногда возникает необходимость изъятия из посылок и бандеролей предметов, создающих угрозу личной или общественной безопасности, однако в Законе об ОРД никаких указаний на этот счет не имеется, а в Законе «О почтовой связи» (ст. 22) эта обязанность возлагается на самих работников Минсвязи, что без привлечения соответствующих специалистов может быть небезопасным.
В процессе прослушивания телефонных переговоров нередко, хотя и ненамеренно, контролируются разговоры лиц, непричастных к преступлениям. В этих случаях объективно ограничиваются их конституционные права. При отсутствии данных о противоправных деяниях этих лиц возникает вопрос об условиях допустимости подобного ограничения их прав. В случаях же выявления сведений об их противоправной деятельности практика сталкивается с необходимостью решения двух проблем: обязательно ли при этом получение дополнительного судебного решения, и если нет, то правомерно ли использовать попутно полученную информацию в качестве судебного доказательства?
2. В ведомственных нормативно-правовых актах и комментариях к Закону об ОРД субъектам внедрения рекомендуется лишь имитировать преступную деятельность, или в крайнем случае совершать административные правонарушения. Для выявления и изобличения участников организованных преступных групп (ОПГ) этого явно недостаточно. Внедренного в ОПГ штатного сотрудника оперативного подразделения или оказывающего ему помощь конфидента организованные преступники нередко провоцируют на уголовно наказуемые действия, которые к тому же должны быть совершены в присутствии соучастников. Придерживаясь рамок легендированного поведения и отказываясь от участия в преступной деятельности, субъект внедрения теряет доверие членов ОПГ, вызывает у них подозрение и в лучшем случае срывает выполнение задания.
3. Для развития оперативного внедрения требуется также совершенствование правового регулирования и организационного обеспечения института штатных негласных сотрудников. Практика подтверждает необходимость не только четкого правового регулирования основных вопросов использования данного института, но и организации специальной профессиональной подготовки штатных негласных сотрудников, в том числе путем их помещения в ИВС, СИЗО, а при необходимости и направления в места лишения свободы для завязывания легендированных контактов и выяснения вопросов, знание которых необходимо при последующем внедрении в организованные преступные формирования.
4. Применение оперативного эксперимента сдерживается, прежде всего, его законодательным ограничением случаями борьбы с тяжкими (по логике - и особо тяжкими) преступлениями. Но, во-первых, в процессе оперативной разработки не всегда возможно заранее предвосхитить квалификацию противоправных действий. Во-вторых, такое ограничение снижает эффективность борьбы с другими опасными и распространенными преступлениями, например коммерческим подкупом (ст. 204 УК РФ), получением и дачей взятки (ч. 1 и 2 ст. 290 и ч. 1 ст. 291 УК РФ), незаконной выдачей или подделкой рецептов либо иных документов, дающих право на получение наркотических средств и психотропных веществ (ст. 233 УК РФ). Было бы целесообразно предусмотреть в Законе возможность проведения оперативного эксперимента в отношении лиц, подготавливающих или совершающих преступления любой категории тяжести.
5. С использованием оперативного эксперимента тесно связано создание и функционирование т.н. легендированных объектов (п. 5 ч. 1 ст. 15 Закона об ОРД). Как показывает практика, к числу таких объектов, помимо названных в Законе и ведомственном Наставлении об основах организации и тактики ОРД, оперативные
подразделения органов внутренних дел с учетом потребностей борьбы с преступностью относят также квартиры, автомобили и предметы, функциональным назначением которых является создание условий для выявления и изобличения преступников. В обиходе эти объекты получили наименование «ловушек» (квартира-ловушка, автомобиль-ловушка, химическая ловушка и т.п.). Существует объективная необходимость их законодательного признания, поскольку они не охватываются понятием предприятий, учреждений, организаций и подразделений, необходимых для решения задач ОРД.
6. Ряд вопросов возникает при проведении оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан. В Законе установлено, что проведение оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих перечисленные в нем конституционные права, допускается на основании судебного решения. В то же время часть таких мероприятий согласно Закону - осуществляется в порядке, определяемом межведомственными нормативными актами или соглашениями между органами -субъектами ОРД (ч. 4 ст. 6). При этом неясно, кто в этих случаях должен получать судебное решение на проведение ОРМ. В ряде случаев соблюдение предусмотренных в Законе сроков уведомления суда (судьи) о начатых неотложных ОРМ объективно невозможно, поскольку при совпадении выходных и праздничных дней общая продолжительность нерабочего времени может составить от трех до четырех суток. С учетом этого уведомление суда о проведении неотложных мероприятий в указанных случаях целесообразно законодательно продлить до первого после выходных рабочего дня.
Наступательности ОРД препятствует и действующий порядок получения судебных решений на проведение мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан. В связи с альтернативным характером нормы Закона об ОРД о судах, уполномоченных рассматривать соответствующие ходатайства (ч. 1 ст. 9), на практике они иногда рассматриваются только областными судами, что снижает оперативность, негативно влияет на своевременность проведения ОРМ и, кроме того, ограничивает право оперативных подразделений обращаться в вышестоящий суд в случае отказа. В то же время отмечаются случаи, когда, получив обоснованный отказ в суде по месту предстоящего проведения ОРМ, сотрудники оперативных аппаратов обращаются в суды по месту своего нахождения (или наоборот), что вряд ли можно признать нормальным. В свою очередь и судьи небезупречны в принятии решений об ограничении конституционных прав, отказывая в проведении соответствующих ОРМ под различными надуманными предлогами. Очевидно, наряду с улучшением законодательной регламентации судебного порядка санкционирования рассматриваемых мероприятий
требуется дополнительное разъяснение на этот счет Пленума Верховного суда РФ, поскольку предыдущее не могло учесть всех нюансов складывающейся практики проведения ОРМ, связанных с ограничением конституционных прав граждан.
Проблемы при использовании результатов ОРД в Уголовном процессе.
Достаточно много сложностей возникает при использовании результатов ОРД в уголовном процессе. К сожалению, они не разрешены и новым Уголовнопроцессуальным кодексом РФ. В ст. 89 УПК, специально посвященной этому вопросу, содержится лишь общая норма, запрещающая использование результатов ОРД, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам в уголовном судопроизводстве.
1.В главах 10 и 11 УПК РФ, излагающих требования к доказательствам и закрепляющих порядок доказывания, результаты ОРД даже не упоминаются.
2.В новом УПК РФ отсутствует ранее существовавший повод для возбуждения уголовного дела - непосредственное обнаружение признаков преступления органами дознания, к числу которых ныне отнесены все органы, уполномоченные на осуществление ОРД (п. 1 ч. 1 ст. 40 УПК РФ). Основным поводом для возбуждения уголовного дела применительно к реализации результатов ОРД может быть сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из «иных источников» (помимо заявления о преступлении или явки с повинной) и оформленное рапортом. С появлением новой фигуры уголовного процесса - дознавателя порядок прохождения этого документа даже в рамках одного ведомства представляется усложненным, тем более что дознаватель и оперативник как субъект ОРД - теперь понятия несовместимые (ч.2 ст. 41 УПК РФ).
3.Отсутствие в УПК РФ норм, прямо определяющих возможные способы и субъектов получения процессуально значимой оперативно-розыскной информации, ставит под вопрос законность добытых в процессе ОРД сведений, используемых в уголовном процессе. Поэтому четко закрепленный в УПК статус оперативно-розыскных данных как источников доказательственной информации позволил бы, по мнению многих практических работников, вводить ее в уголовный процесс непосредственно «из первых рук».
4.Требование конспирации, входит в противоречие с уголовно-процессуальным порядком собирания, исследования и оценки доказательств. В суде нередко возникают вопросы о том, каким образом осуществлялось прослушивание и запись телефонных переговоров или производилась видеозапись действий подсудимых, и оперативный
работник, по инициативе которого эти мероприятия проводились штатными негласными сотрудниками или конфидентами, выступая в качестве свидетеля по уголовному делу, фактически, да и формально-юридически, вынужден лжесвидетельствовать, т.к. он не может раскрыть личность негласных источников, характеристики применявшихся специальных технических средств, обстоятельства и условия проведения соответствующих мероприятий. В подобных случаях при заявлении ходатайств защиты о проведении следственного эксперимента или судебной экспертизы возникает опасность утраты добытых доказательств, а то и обвинений в лжесвидетельстве. Кроме того, при таком опосредованном использовании результатов ОРД в уголовном процессе значительный объем собранной оперативно-розыскной информации утрачивается или искажается.
Таким образом, процедура использования результатов ОРД в уголовном процессе с принятием нового УПК нисколько не упростилась. Возникающие при этом вопросы по-прежнему связаны с разрешением сложной двуединой проблемы - максимально полной трансформации оперативно-розыскных данных в доказательства и эффективной защиты негласных участников ОРД. Сложность процессуального закрепления результатов ОРД нередко является причиной приостановления уголовных дел за неустановлением лиц, подлежащих привлечению в качестве обвиняемых, хотя фактически они бывают при этом установленными.
Предлагаемые мероприятия:
1. Целесообразно на законодательном уровне определить круг должностных лиц оперативных подразделений, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей по уголовным делам, и условия их допроса, исключающие расшифровку как их личности, так и используемых оперативными подразделениями негласных средств и методов.
2. Новый УПК РФ предусмотрел ряд мер по обеспечению безопасности свидетелей, потерпевших и других лиц в уголовном судопроизводстве. Это, в частности, указание в протоколе следственного действия вместо данных о личности свидетеля его псевдонима (ч. 9 ст. 166), предъявление лица для опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего опознаваемым (ч. 8 ст. 193), допрос свидетеля в суде при аналогичных условиях без оглашения подлинных данных о его личности (ч. 5 ст. 278) и проведение закрытых судебных заседаний (п. 4 ч. 2 ст. 241).
Для обеспечения безопасности участников ОРД этих мер, однако, недостаточно. В целях защиты сведений о лицах, оказывающих негласное содействие оперативным
подразделениям как субъектам ОРД, было бы желательно по примеру западных стран предусмотреть в УПК РФ норму о возможности дачи показаний от имени конфидентов (т.н. свидетельство со слов) должностными лицами оперативных подразделений, непосредственно участвовавшими в организации и обеспечении проведения соответствующих мероприятий.
3. Принципиально новой и требующей экспериментального опробования представляется постановка вопроса о введении в уголовный процесс фигуры представителя органа, осуществляющего ОРД, который был бы правомочным защищать интересы конфидентов как источников доказательственной информации и отвечал за представление оперативно-розыскных данных следствию и суду.
4. Острейшей остается проблема защиты штатных негласных сотрудников оперативных подразделений и лиц, оказывающих им конфиденциальную помощь. Закон об ОРД по существу лишь декларирует ее, т.к. всесторонне разработанный и отработанный механизм их защиты в российском законодательстве отсутствует. Дополнив перечень оперативно-розыскных мероприятий такими рискованными, как оперативное внедрение, оперативный эксперимент и контролируемая поставка, законодатель не обеспечил надежными правовыми гарантиями их участников, подлежащих государственной защите. Исполнитель негласных мероприятий, связанных с проникновением в антиобщественные структуры, должен иметь право на внешне противозаконные действия в форме не только административных правонарушений, но и преступлений, не представляющих большой общественной опасности, при условии, что он действует в рамках утвержденного и доведенного до него письменного задания. О реальной возможности освобождения от уголовной ответственности или смягчения наказания он должен быть осведомлен при получении задания. При этом ему разъясняются пределы возможной «криминальной» активности. Накопленный опыт проникновения в криминальную среду показывает, что успех здесь приносит гибкость линии поведения, находящейся на грани крайней необходимости и обоснованного риска.
5. Механизм освобождения от уголовной ответственности участников ОРД должен быть урегулирован в специальном законодательном акте либо путем внесения поправок в уголовное и уголовно-процессуальное законодательство России. В частности, в Уголовном кодексе РФ следует сформулировать норму о вынужденном причинении вреда правоохраняемым интересам.
Практическая реализация норм об освобождении от уголовной ответственности, предусмотренных ч. 4 ст. 16 и ч. 4 ст. 18 Закона об ОРД, весьма проблематична. Во-первых, УК РФ не знает института «вынужденного причинения вреда правоохраняемым
интересам». Во-вторых, логика законодательных норм такова, что освобождение указанных в них лиц от уголовной ответственности предполагает официальное установление факта негласного содействия или принадлежности к органам, осуществляющим ОРД, что становится достоянием всех участников уголовного процесса.
6. Много нареканий и вопросов вызывает новая редакция ст. 21 Закона об ОРД, посвященная прокурорскому надзору за оперативно-розыскной деятельностью. Предмет прокурорского надзора стал почти всеобъемлющим и, по сути, подменяет ведомственный контроль за ОРД. Это положение усугубляется тем, что согласно новому УПК РФ (п. 11 ч. 2 ст. 37) прокурор уполномочен не только поручать органу дознания производство следственных действий, но и давать ему указания о проведении оперативно-розыскных мероприятий, причем безотносительно к находящимся в его (прокурора) производстве уголовным делам. Сотрудников оперативных подразделений в этой связи больше всего беспокоит опасность расшифровки конфиденциальных источников оперативно-розыскной информации, поскольку новая норма Закона об ОРД предоставляет надзирающему (уполномоченному) прокурору право истребовать от органа, осуществляющего ОРД, не только все дела оперативного учета, но и учетно-регистрационную документацию. И хотя в предмет прокурорского надзора не входят сведения о конфидентах (за исключением случаев их привлечения к уголовной ответственности), ознакомление с делами оперативного учета и указанной документацией может свести на нет право конфидентов сохранять свое имя в тайне.
7. Необходимо установление оптимального соотношения между законодательным регулированием ОРД ОВД и ее регулированием на подзаконном уровне.
8. На основе обобщения практики органов, осуществляющих ОРД, приступить к разработке новой редакции Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» или законопроекта о внесении изменений и дополнений в действующий Закон и другие законодательные акты. Это могут быть Уголовный, Уголовнопроцессуальный и Уголовно-исполнительный кодексы РФ, федеральные законы «О связи», «О почтовой связи», «О банках и банковской деятельности», «О наркотических средствах и психотропных веществах», «О борьбе с терроризмом» и др.
9. В новой редакции Закона об ОРД представляется необходимым дать законодательные определения основных понятий, прежде всего, оперативно-розыскных мероприятий, а также закрепить положения, по возможности исключающие неоднозначное толкование законодательных предписаний и укрепляющие правовую основу ОРД. Специального законодательного толкования требует понятие провокации преступления.
10. Необходимо четкое разграничение полномочий органов государственной власти в сфере административно-правового регулирования ОРД ОВД;
11. С учетом накопленного опыта взаимодействия в сфере оперативно-розыскной деятельности внести коррективы в межведомственные соглашения и нормативноправовые акты, регламентирующие организацию и тактику совместных или согласованных оперативно-розыскных мероприятий.
Таким образом, хотя Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» открыл более широкие возможности использования сил, средств и методов ОРД в борьбе с преступностью, обеспечении безопасности личности, общества и государства от преступных посягательств, эффективность оперативно-розыскного противодействия криминальным проявлениям во многом сдерживается существенными недостатками нормативно-правового, и, прежде всего законодательного, регулирования ОРД.
Operatively-search legislation is fundamentally flawed because it is very young, objectively complex and delicate. In connection with this, and the relationships that it regulates a variety of difficulties and problems that are meaningful. The main disadvantages are reduced to the gaps of legal regulation, a number of declarative rules, and their inconsistency with the provisions of other branches of the law, some contradictory regulations fuzziness legislative wording. If these problems are to organize, it is possible to identify the cause.
In this article, the author have tried to identify the sources of the problems of legal regulation of the operational-search activity, their contents during operative - search measures and the use of results of operatively-search activity in the criminal process, and possible solutions with the practice of the law.
Operational-search activity, search operations, the Federal Law "On operative-investigative activity," Legal Issues of Operational-search activity, improvement of legal regulation of the Operative investigative activities of internal affairs.
Список литературы и нормативно - правовых актов
1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ) // Собрание законодательства РФ", 26.01.2009, N 4, ст. 445.
2. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 26.04.2013, с изм. от 21.05.2013) // Собрание законодательства РФ", 24.12.2001, N 52 (ч. I), ст. 4921.
3. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ (в ред. от 05.04.2013 N 53-ФЗ) //"Собрание законодательства РФ", 14.08.1995, N 33, ст. 3349.
4. Федеральный закон "О полиции" от 7 февраля 2011 г. N 3-ФЗ (в ред. От 5 апреля 2013 г. N 37-ФЗ) // Собрание законодательства РФ", 14.02.2011, N 7, ст. 900.
5. Авдеев В.Г. Оперативно-розыскные меры ОВД по выявлению и раскрытию экономических преступлений в сфере внешнеэкономической деятельности: автореф. дис. канд. юрид. наук. Калининград, 2006.
6. Агафонов Ю.А. Основы оперативно-розыскной деятельности Органов Внутренних Дел. Краснодар 2007.
7. Аменицкая Н.А. Взаимодействие следователя органов, осуществляющих ОРД в раскрытии и расследовании преступлений (в ОВД): авто-реф. дис. канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2006.
8. Багнычев В.А. Оперативно-розыскные мероприятия по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем: лекция. Краснодар: Краснодар. ун-т МВД России, 2006.
9. Багнычев В. А., Субачев С.Ю. Методические рекомендации по организации и проведению оперативно-розыскных и иных мероприятий в сфере иностранного инвестирования. Краснодар, 2006.
10. Ганиев Т.Г. Типичные уголовно-процессуальные, оперативно-розыскные и иные правонарушения в деятельности сотрудников уголовного розыска и основные направления борьбы с ними: автореф. дис. канд. юрид. наук. Тюмень, 2005.
11. Горяинов К.К. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: комментарий. М., 2007.
12. Доля Е.А. Формирование доказательств на основе результатов оперативнорозыскной деятельности: Монография. М., 2009.
13. Дубоносов Е.С. Основы оперативно-розыскной деятельности: курс лекций. М., 2011.
14. Железняк Т.И Проблемы законодательного регулирования оперативно-розыскной деятельности: автореф. дис. канд. юрид. наук. Иркутск, 2007.
15. Захарцев С.И. Оперативно-розыскные мероприятия в России и за рубежом. СПб., 2004.
16. Митцукова Г.А. Право на неприкосновенность частной жизни как конституционное право человека и гражданина: монография / Г.А. Митцукова. -Екатеринбург: Изд-во Уральского юридического института МВДРоссии, 2007.
17. Омелин В.Н. Институт оперативно-розыскных мероприятий в оперативнорозыскном законодательстве. М., 2007.
Лиджаев Кирилл Владимирович,аспирант 1 курса по специальности 12.00.09 Уголовный процесс, ул.Брянского фронта д.20 к.1 кв.4, [email protected],
The problems and the possibility of improving the legal regulation of the operational-search activity.Lidzhaev K.V.
Министерство образования и науки РФ
Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования
«Вятский государственный университет»
(«ВятГУ»)
ЮРИДИЧЕСКИЙ ИНСТИТУТ
КАФЕДРА УГОЛОВНОГО ПРАВА, ПРОЦЕССА И НАЦИОНАЛЬНОЙ БЕЗОПАСНОСТИ
Курсовая работа
на тему «Проблемы использования результатов ОРД в качестве оснований для производства следственных действий»
по дисциплине уголовно-процессуальное право
Введение 3
Глава 1. Теоретические основы результатов оперативно-розыскной деятельности 7
Понятие результатов оперативно-розыскной деятельности 7
Сущность результатов оперативно-розыскной деятельности 13
Глава 2. Представление и использование оперативно-розыскной информации в уголовном судопроизводстве 17
Глава 3. Результаты оперативно-розыскной деятельности как разновидность фактических оснований производства следственных действий. 20
Правовые и фактические предпосылки использования результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве оснований для производства следственных действий. 20
Следственные действия, основаниями, для производства которых могут служить результаты оперативно-розыскной деятельности. 32
Заключение 47
Список литературы 49
Введение
Проблема использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовно-процессуальном праве является одной из наиболее актуальных в современном уголовном судопроизводстве. Ни в процессуальной доктрине, ни в правоприменительной деятельности не существует единого мнения по этому вопросу. Не содержат однозначного решения анализируемой проблемы и действующие нормативные правовые акты.
Одним из приоритетных направлений уголовно-процессуальной политики нашей страны является необходимость формирования такого процессуального законодательства, которое создавало бы условия эффективной деятельности соответствующих правоохранительных органов и правосудия по борьбе с преступностью, гарантируя вместе с тем защиту личности, ее прав и свобод, интересов общества и государства. Одним из средств достижения цели выступает процессуальная деятельность должностных лиц и органов, которые, выполняя возложенные на них законом публично-правовые задачи защиты прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений, а также защиты личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод (ст. 6 УПК РФ), используют в качестве процессуальных инструментов для получения доказательств следственные действия, представляющие собой наиболее эффективный с точки зрения процессуальной техники механизм отыскания и закрепления информации, имеющей существенное значение для расследования уголовного дела.
Объектом исследования являются результаты оперативно-розыскной деятельности.
Предметом исследования являются теоретические и правовые основы исследования результатов оперативно-розыскной деятельности для производства следственных действий.
Целью данной работы является изучение понятия и значения результатов оперативно-розыскной деятельности по уголовным делам.
В связи с целью исследования были выдвинуты и решены задачи:
изучить понятие и назначение оперативно-розыскной деятельности;
рассмотреть сущность результатов оперативно-розыскной деятельности;
охарактеризовать результаты ОРД как целостную систему;
показать оперативно-розыскное обеспечение уголовного судопроизводства;
выявить правовые основы представления и использования оперативно-розыскной информации в уголовном судопроизводстве;
Методологической основой исследования является диалектический метод. В ходе исследования использовались обще и частнонаучные, а также специальные методы познания.
Общими явились методы анализа и синтеза, индукции и дедукции, наблюдения и сравнения. В качестве общенаучных методов, с помощью которых проводилось исследование, использовались метод структурного анализа, системный и исторический методы. В качестве частнонаучного метода выступил конкретно-социологический. К специальным методам, использовавшимся в работе, следует отнести формально-юридический метод, методы правового моделирования, различные способы толкования права.
Традиционно к числу наиболее важных черт оперативно розыскной деятельности принято относить то, что ее содержание составляют преимущественно негласные оперативно-розыскные ме-роприятия, имеющие как нейтральный характер, так и включающие в себя некоторые элементы принуждения и властных отношений, связанные с ограничением конституционных прав граждан.
Данное обстоятельство (в ряду других, подобных, - прежде всего) оставляет место для циничных утверждений о том, что «вопроса морали и этики для профессионального оперативного работника не существует».
Подобная позиция является результатом отражения поверхностного взгляда на существо оперативно-розыскной деятельности. Действительно:
характер оперативно-розыскной деятельности обозначены в законе лишь в общих чертах;
подзаконные нормативные акты, регламентирующие оперативно розыскную деятельность, содержат предписания размытого характера поведения оперативного работника;
практика оперативно-розыскной деятельности связана с необходимостью общения оперативного работника с людьми далеко не безупречной нравственности, что может повлечь профессиональную деформацию;
специфичность средств и методов оперативно-розыскной деятельности внешне обуславливает как бы наличествующее нравственное противоречие между «благой» целью и «низкими» средствами ее достижения.
Внимательный анализ приведенных положений не только не ставит под сомнение, но, наоборот, подчеркивает высоконравственный характер оперативно-розыскной деятельности. Вместе с тем вопрос о нравственном содержании оперативно-розыскной деятельно-го является весьма острым, что, в свою очередь, обусловлено целым рядом реально существующих обстоятельств.
Законодательство, пусть и в наиболее общих чертах, но закрепляет принципиальные положения осуществления оперативно-розыскной деятельности. Так, оперативно-розыскная деятельность, хотя и осуществляется путем проведения преимущественно негласных мероприятий, тем не менее, применяется только в исключительных случаях (когда возможности решить задачу гласным путем исчерпаны), в исключительных целях (только борьба с преступностью) и органами, должностными лицами, к исключительной компетенции которых ее ведение относится.
Таким образом с формально-логических позиций оперативно-розыскная деятельность, будучи предусмотрена законом, уже нравственна, поскольку закон - высшая форма общественной морали.
Вместе с тем декларирование полного соответствия оперативно - розыскной деятельности принципам и нормам общественной морали было бы упрощением сложной проблемы. Для морали не приемлемы такие средства достижения цели, как насилие, ложь, обман, предательство и т.п. Но хорошо известно, что, осуществляя оперативно-розыскные меры, оперативный работник так или иначе пользуется методом принуждения и даже насилия (постановка лица на учет, задержание), дезинформирует разрабатываемое лицо, морально маскируется или побуждает к этому другого человека. В этой связи правомерно поставить вопрос, есть ли таким средствам объяснение или оправдание с позиций этики или они должны быть отвергнуты как аморальные. Ни извратит ли их применение сущности самой цели. В данном случае налицо одно из основных положений, определяющих нравственные основы оперативно - розыскной деятельности, а именно: соотношение целей стоящих перед ОРД, и средств, применяемых для ее достижения.
Одно из фундаментальных положений научной этики является то, что нет заранее обусловленных «добрых» или «злых» средств, а есть средства вынужденные. Но при этом она предписывает действовать по принципу: «цель определяет, а не оправдывает средства». Таким образом, любому оперативному сотруднику, следует осуществлять подбор средства, имея в виду определенные параметры. К их числу могут быть отнесены следующие:
Средство должно быть адекватно , условиям стоящей задачи. Иными словами, если можно бежать напрямик, не надо поворачивать по тропинке, через забор, ползком и наконец совершить подвиг.
Средство должно быть достаточным для достижения поставленной цели. Применение выбранного средства должно по-зволить эффективно решить стоящую задачу, не привлекая к этому другие средства.
Средство, выбранное для решения стоящей задачи, не должно уничтожать нравственного характера цели, более высокой по сравнению с той, которая соответствует решаемой задаче.
Таким образом, с этической точки зрения, осуществление оперативно - розыскной деятельности в основе следует рассматривать как моральный компромисс, на который общество должно идти для достижения благородных целей, но который тем не менее, предполагает, что в любом случае средство должно быть адекватно цели.
Применимо к самой оперативно - розыскной деятельности, надо отметить, что компромисс - наверно наиболее тонкий и сложный акт морального выбора, где велик риск уничтожения нравственного характера цели в процессе ее достижения. Особенно контрастно этот риск проявляет-ся, если проанализировать доминирующие мотивы, применительно к мотивационной сфере, по которым граждане конфиденциально со-действуют органам, осуществляющим оперативно-розыскную дея-тельность. Совершенно очевидно, что большинство этих лиц соци-ально неблагополучны, имеют какие-либо отклонения от норм пове-дения, часто преступное прошлое, и в первом случае тесно связаны с преступниками, их окружением и т.п. Исходя из этого, оперативным работникам нередко приходится находить компромисс между доминирующими в их сознании приоритетами нетерпимости в борьбе с преступностью и использованием помощи, исходящей от лиц, вхо-дящих в состав криминогенной среды. Морально-оценочный фактор существен-но сказывается на снижении эффективности деятельности ввиду формальной несовместимости идеалов борьбы с преступностью и фактического сотрудничества с лицами, являющимися представителями преступной среды
Не менее остро в рассматриваемой сфере обозначена проблема моральной целесообразности, которая самым тесным образом связана с процессами трансформации общественной морали примени-тельно к сфере использования оперативными аппаратами конфи-денциального содействия граждан. Принимая во внимание, что сам по себе использование конфиденциального содействия граждан не может рассматриваться в качестве совокупности (системы) нравственных компромиссов, решение проблемы моральной целесообразности во многом определяется степенью разработки института моральной крайней необходимости.
Рассматривая вопрос о критериях нижнего предела нравственной допустимости в оперативно - розыскной деятельности, необходимо учитывать, что с практической точки зрения, их поиску при разработке решений стоящих перед оперативными аппаратами задач нередко сопутствует проявление крайней формы профессиональной трансформации моральных требований - их деформация - образование корпоративной морали, замкнутой на собственных интересах профессиональной группы оперативных работников. Очень часто корпоративные интересы профессиональной группы обычно не соответствуют, а зачастую противоречат сопредельным интересам общества, или группы людей или отдельного человека. Нейтрализация этого явления в наибольшей степени зависит от интенсивности и содержания воспитательного воздействия, нацеленного не только на формирование мировоззренческих позиций, но также на разработку определенных правил поведения при решении служебных задач, имеющих ярко выраженную нравственную окраску.
Характеристика нравственных основ оперативно - розыскной деятельности была бы неполной, если не сказать о том, что соответ-ствующая специфика накладывает особый нравственно-психологический отпечаток на характер общения сотрудников оперативных аппаратов между собой. В этой связи соблюдается ряд правил (обычаев), которые применительно к деятельности других служб могут вызвать недоумение и даже конфликты.
Например, не следует проявлять интерес к действиям, выполняемым коллегами, составляемым ими документам, к фактам, ими ис-следуемым, а также к лицам, с которыми они контактируют. Без необходимости не стоит делиться с «коллегам» своими соображениями относительно места, времени и целей прове-дения оперативно-розыскного мероприятия, его исполнителях и т.п. Все эти сведения должны быть закрыты для коллег даже при условии добрых личных отношений с ними. В противном случае ваша осведомленность при определенных ситуациях может поставить коллег в неловкое положение (например, при обнаружении утечки информа-ции о подготавливаемых оперативно-розыскных мероприятиях). Каждый из сотрудников, привлекаемых к проведению оперативно-розыскных мероприятий, осведомлен о них (объектах, целях, участниках, месте, времени и т.п.) только в той части, которая потребна для успешного выполнения своих функций (действий) в ходе проведения соответствующего оперативно-розыскного меро-приятия.
Таковы наиболее общие положения, характеризующие нравст-венные основы оперативно-розыскной деятельности.
ВВЕДЕНИЕ. 3
ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И ПОРЯДОК ИХ ПРЕДСТАВЛЕНИЯ.. 7
§ 1. Понятие результатов оперативно-розыскной деятельности и основные направления их использования в уголовном судопроизводстве. 7
§ 2. Порядок и пределы представления результатов оперативно-розыскной деятельности. 14
§ 3. Представление результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд. 19
§ 4. Защита сведений об органах, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и обеспечение безопасности ее участников. 23
ГЛАВА 2. ОСНОВНЫЕ НАПРАВЛЕНИЯ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ. 25
§ 1. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности при возбуждении уголовного дела. 25
§ 2. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании. 32
§ 3. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в обеспечении уголовного судопроизводства. 45
§ 4. Использование в уголовном судопроизводстве результатов проведения оперативно-технических мероприятий. 53
§ 5. Особенности правового регулирования использования результатов оперативно-розыскных мероприятий, проведение которых не требует судебного разрешения. 57
ЗАКЛЮЧЕНИЕ. 64
СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ.. 72
ВВЕДЕНИЕ
Современный этап развития отечественной правовой системы характеризуется появлением новейших институтов уголовно-процессуального права, что закономерно обусловило потребности их соотношения с положениями оперативно-розыскной деятельности (далее – ОРД), внесения научно обоснованных новелл в уголовную политику и законодательство относительно использования оперативных данных в уголовном процессе.
Теоретико-прикладные исследования правовых и тактических аспектов использования результатов ОРД в уголовном процессе, несмотря на достаточно широкий круг изучаемых аспектов: природа правоотношений, складывающихся в оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности, проблемы соблюдения прав человека и гражданина при проведении оперативно-розыскных мероприятий (далее – ОРМ) и использования оперативных данных на различных стадиях осуществления правосудия и т.д., – не теряют актуальности и в настоящее время.
Сегодня идея активного использования в уголовном процессе результатов ОРД, вплоть до придания им значения судебных доказательств, не только активно развивается, но и находит свое выражение на практике, где наиболее полная реализация данной идеи возможна лишь на основе создания правового механизма использования данных ОРМ в уголовном процессе.
Принципиальная необходимость этого обусловлена тем, что ОРД играет весьма заметную роль в обнаружении и раскрытии наиболее тяжких преступлений. Более того, без нее в ряде случаев практически невозможно решить задачи, стоящие перед уголовным судопроизводством. Прежде всего речь идет о неочевидных и латентных преступлениях, преступлениях организованных преступных групп, доля которых в общей структуре отечественной преступности достаточно велика.
Так, от общего числа регистрируемых в России преступлений, совершенные в условиях неочевидности составляют примерно 2/3.
Кроме того, по оценкам авторитетных криминологов, вне поля зрения следственно-судебных органов сейчас остается до 98 % фактов взяток, примерно 90 % случаев вымогательства, а половина пропавших без вести лиц в действительности становятся жертвами преступлений .
Степень научной разработанности проблемы. Понятие использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве широко используется в юридической науке и правоприменительной практике, что обусловлено распространенностью данного виды правоохранительной деятельности.
Отдельные стороны проблемы использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве неоднократно рассматривались в правовой науке. Общетеоретические аспекты использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве разрабатывали такие ученые, как Виниченко И.А., Захарцев СИ., Рохлин В.И., Земскова А.В., Доля Е.А., Гущин А.Н., Громов Н.А., Царева Н.П., Зайцева С.А., Зейналова Л.М. и др.
В дипломной работе используются работы таких ученых в сфере оперативно-розыскного и других отраслей права, как Горяинов К.К., Громов Н.А., Давыдов Я.В., Захарцев С.И., Овчинский А.С., Попов В.Л. и ряда других авторов, комментарии законодательства, учебники.
Цель и задачи исследования вытекают из актуальности и степени научной разработанности проблемы.
Целью настоящего дипломного исследования является разработка научных рекомендаций, использование которых способствовало бы разрешению ряда теоретических и правовых вопросов, направленных на восполнение пробелов и противоречий в теории уголовного процесса и ОРД, а также совершенствование правового регулирования вхождения в уголовное судопроизводство результатов ОРД.
Для достижения данной цели в ходе исследования поставлены следующие задачи:
– сформулировать определение понятия и содержания ОРМ;
Объект и предмет исследования определяются тематикой работы, ее целью и задачами.
Объектом научного анализа настоящей работы являются теоретическая категория использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве как правовое явление социальной действительности.
Предмет исследования – теоретические и правовые основы исследования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений.
Методологической основой исследования является диалектический метод. В ходе исследования использовались обще– и частнонаучные, а также специальные методы познания.
Общими явились методы анализа и синтеза, индукции и дедукции, наблюдения и сравнения. В качестве общенаучных методов, с помощью которых проводилось исследование, использовались метод структурного анализа, системный и исторический методы. В качестве частнонаучного метода выступил конкретно-социологический. К специальным методам, использовавшимся в работе, следует отнести формально-юридический метод, методы правового моделирования, различные способы толкования права.
Данные методы позволили наиболее последовательно и полно рассмотреть различные аспекты использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве в рамках цели и задач исследования.
Эмпирическая база исследования построена на нормативном материале и судебной практике.
Нормативную основу составили: Конституция РФ, федеральное законодательство, затрагивающее вопросы использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве. Судебная практика представлена разъяснениями Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ, решениями федеральных судов.
Научная новизна исследования заключается в том, что оно представляет собой одну из попыток комплексного теоретико-правового анализа использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве как института российского права в свете последних изменений законодательства в данной области.
ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И ПОРЯДОК ИХ ПРЕДСТАВЛЕНИЯ
§ 1. Понятие результатов оперативно-розыскной деятельности и основные направления их использования в уголовном судопроизводстве
В соответствии с п. 36 ст. 5 УПК РФ результаты ОРД – это сведения, полученные в соответствии с ФЗ об ОРД, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда.
ОРД и уголовное судопроизводство представляют собой единство процессуального и непроцессуального. Это единство заключается не только в проведении следственных действий или ОРМ, т.е. включает не только процедурные вопросы, но и предполагает наряду с добыванием информации ее использование, принятие решений как процессуального, так и оперативно-розыскного характера.
Например, результаты проверочной закупки могут служить основанием для принятия процессуальных решений (возбуждение уголовного дела) и (или) проведения следственных действий (обыск, выемка, осмотр места происшествия). Здесь результат ОРД, по существу, отождествляется с результатом проведения отдельного ОРМ, а непроцессуальное получение информации служит основой для ее последующего использования в рамках уголовного судопроизводства.
В ОРД при проведении даже одного ОРМ может достигаться решение конкретной оперативно-розыскной задачи, например выявление признаков преступления. При этом результатом служит наличие конкретной и достоверной информации о преступлении, которой может быть достаточно для возбуждения уголовного дела, проведения отдельных следственных действий или их совокупности, хотя такая информация не обязательно должна быть использована в уголовно-процессуальном порядке либо используется не сразу.
Так, принятие процессуальных решений, основанных на результатах ОРД, либо проведение следственных действий может осуществлятьсялишь после проведения ряда (совокупности) ОРМ, например наблюдения, оперативного внедрения, проверочной закупки, ПТП, контролируемой поставки, даже если результаты любого из них уже сами по себе могли служить основанием для процессуальных решений и действий. Результаты ОРД могут рассматриваться как система проверенных и оцененных оперативных данных либо сведений о фактах. Именно с этой целью заводятся ДОУ.
Вместе с тем результаты ОРД имеют не только процессуальное, но и самостоятельное оперативно-розыскное значение, на что в ст. 11 ФЗ об ОРД прямо указывает законодатель. В ч. 1 этой статьи отмечается, что результаты ОРД могут быть использованы для проведения ОРМ по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Процессуальное значение результатов ОРД в этом случае имеет место лишь в перспективе.
Следует иметь в виду, что результаты ОРД в силу ее специфики не всегда могут иметь процессуальное значение и официально использоваться в уголовном судопроизводстве. Чаще, наоборот, они выступают лишь в качестве информации, которая может быть легализована в официальных следственных действиях и представлена как их результат. Это может быть вызвано причинами, связанными с реализацией оперативно-розыскного принципа конспирации, преимущественно негласных начал этой деятельности.
Поскольку и в ФЗ об ОРД, и в УПК РФ употребляется один и тот же термин «результаты оперативно-розыскной деятельности», важно определиться, чем в конечном счете являются результаты ОРД, в чем сущность данного термина и каково содержание стоящего за ним понятия.
Межведомственная Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд определяет результаты ОРД несколько иначе, чем УПК РФ: фактические данные, полученные оперативными подразделениями в установленном ФЗ об ОРД порядке, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших, а также о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ.
Данное определение включает в себя основной видовой признак результатов ОРД как фактических данных о признаках конкретного свойства, а также указание на субъектов и порядок их получения.
В этой связи следует отметить, что если речь идет о фактических данных, то они должны соответствовать объективной действительности и не могут вызывать сомнения с точки зрения их достоверности. Однако не все результаты ОРД и не всегда можно признавать в качестве достоверных, поскольку их необходимо проверять при помощи других данных, и только по их совокупности можно с достаточной долей вероятности утверждать, что эти данные являются объективными и достоверными.
Информация может быть неконкретной, неполной, ориентирующей, предположительной, а иногда непроверяемой, содержать определенную долю субъективизма, исходящего от предоставившего ее источника. В частности, информация, поступающая от конфидента, подлежит проверке не только в силу ее субъективности, но и потому, что конфидент мог быть специально дезинформирован, не преследует интересов ОРО, сознательно вводит в заблуждение оперативного работника и т.д. Соответствующая оперативная информация не отражает фактических данных, тем не менее нельзя не признать, что она также является результатом ОРД.
Следует отметить и то, что отсутствие реального (фактического) результата тоже есть результат, потому что опровержение информации либо ее неподтверждение позволяет, например, сократить круг версий, определить новые направления работы и др. Поэтому как получение первичной информации, так и ее дальнейшее опровержение в равной мере могут являться результатом ОРД.
В определении Конституционного Суда РФ, как и в УПК РФ, также отмечается, что результаты ОРД являются лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований ФЗ об ОРД, могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, т.е. так, как это предписывается ст. 49 (ч. 1) и 50 (ч. 2) Конституции РФ. Соответственно, в процессуальном смысле о результатах ОРД как о фактических данных говорить преждевременно, а речь может идти лишь о сведениях, фактах, которые предстоит установить.
В оперативно-розыскном смысле результаты ОРД также не всегда являются фактическими данными. Хотя они и могут быть использованы для проведения ОРМ в качестве оснований для проведения конкретного ОРМ, определения тактики его проведения, такого рода действия (решения) могут основываться и на предположениях (версиях), первичных данных, которые лишь предстоит проверить, после чего сведения при их подтверждении можно будет рассматривать как сведения о фактах.
В частности, результаты проведения одного ОРМ могут являться основаниями для проведения другого. Проведению, например, такого ОРМ, как оперативное внедрение, предшествует проведение ряда ОРМ, направленных на подготовку и обеспечение внедрения. На их основе определяется тактика реализации этого мероприятия.
Результаты ОРД используются как обоснование ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, определяют целесообразность и законность их проведения в условиях конкретного места и времени, в отношении конкретного лица и т.д.
То, что результаты ОРД (сведения, оперативные данные) не всегда являются фактическими, следует и из такой задачи ОРД, как добывание информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ. Решение этой задачи предполагает прежде всего сбор, а не использование первичной информации, дальнейшее проведение на ее основе разведывательных и контрразведывательных мероприятий. Такая задача характеризует в первую очередь сам процесс сбора информации (сведений о фактах) и лишь в дальнейшем использование его результатов (фактических данных).
Термин «результаты ОРД» (в смысле фактических данных) подразумевает информационную завершенность, суть которой может быть выражена как осмысленные сведения, основанные на собранных, оцененных, истолкованных фактах, изложенных таким образом, что ясно видно их значение для решения какой-либо конкретной задачи. Вместе с тем такое понимание результатов ОРД применительно к этой деятельности представляется ограниченным и с точки зрения ФЗ об ОРД приемлемым только по отношению к уголовному судопроизводству, да и то не полностью, поскольку информационная завершенность является весьма относительной.
В частности, применительно к возбуждению уголовного дела достаточно лишь сведений, данных, указывающих на признаки преступления, причем их совокупность не всегда должна быть исчерпывающей, а бывает достаточно лишь отдельных признаков объективной стороны. Все остальное должно быть установлено в процессе расследования уголовного дела.
Вместе с тем проведение таких ОРМ не накладывает отпечатка на достоверность сведений, данных, полученных с нарушением закона как субъектами ОРД, так и иными лицами. Соответственно, если такие сведения, данные, в том числе ограничивающие конституционные права граждан, получены не субъектами ОРД, но в дальнейшем обнаружены органами, уполномоченными на осуществление этой деятельности, то эти данные могут быть официально использованы в уголовном судопроизводстве и нелегитимность их происхождения не может подвергать сомнению легитимность их получения. Что касается результатов ОРД, полученных с нарушением ФЗ об ОРД самими субъектами этой деятельности, то они тем не менее могут использоваться как вспомогательные средства для подготовки и проведения ОРМ и (или) следственных действий. Это объясняется тем, что результаты ОРД не являются доказательствами, а следовательно, не нарушают конституционного положения о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением ФЗ.
В специальной литературе наряду с термином «результаты ОРД» применяются и другие термины: «оперативные данные», «оперативная информация» и др. Представляется, что термины «оперативные данные» и «оперативная информация» несут одну и ту же смысловую нагрузку. По объему эти понятия являются более широкими, чем понятие «результаты ОРД», которые должны быть получены исключительно оперативно-розыскным путем. Оперативная же информация может считаться таковой и в том случае, когда она получена не из оперативно-розыскных, а иных источников и без использования оперативно-розыскных средств и методов, например информация, поступившая из дежурных частей, от участковых уполномоченных, инспекторов ГИБДД, полученная от анонимных источников и др.
В соответствии с ФЗ об ОРД (ст. 11) результаты ОРД могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения ОРМ по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, а также для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших.
Результаты ОРД могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями УПК РФ, регламентирующими сбор, проверку и оценку доказательств.
1) в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела;
2) для подготовки и осуществления следственных и судебных действий;
3) в доказывании по уголовным делам;
4) для иного обеспечения уголовного процесса.
§ 2. Порядок и пределы представления результатов оперативно-розыскной деятельности
Согласно ФЗ об ОРД (ст. 11) результаты ОРД могут представляться в орган дознания, следователю, прокурору или в суд, в производстве которого находится уголовное дело. Представление результатов ОРД осуществляется на основании постановления руководителя ОРО в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами. Таким образом, ФЗ об ОРД определил перечень органов, которым представляются результаты ОРД, общее основание (постановление руководителя) и порядок их представления, который носит отсылочный характер. В целом ФЗ об ОРД лишь в общей форме декларирует порядок представления результатов ОРД, поскольку порядок передачи материалов должен быть определен в ведомственных нормативных правовых актах.
В настоящее время такой порядок регламентируется межведомственной Инструкцией о порядке представления результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд (далее – Инструкция).
В соответствии с Инструкцией (п. 10) представление результатов включает в себя:
– вынесение руководителем ОРО постановления о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд;
– вынесение, при необходимости, постановления о рассекречивании отдельных оперативно-служебных документов, содержащих государственную тайну;
– оформление сопроводительных документов и фактическую передачу материалов (пересылка по почте, передача с нарочным и т.п.). Такой порядок представления результатов ОРД не имеет никакого уголовно-процессуального значения и не всегда представляется оправданным. Это связано с тем, что само постановление о представлении результатов ОРД подготавливается в одном экземпляре, подписывается соответствующим руководителем ОРО и приобщается к материалам ДОУ или соответствующего номенклатур-планах и результатах ОРД, о лицах, внедренных в ОПГ, о ШНС и о конфидентах, а также об организации и тактике проведения ОРМ составляют государственную тайну и могут быть представлены в указанные органы только после принятия решения о рассекречивании соответствующих материалов.
Вместе с тем предание гласности сведений о лицах, внедренных в ОПГ, о ШНС, а также о конфидентах допускается лишь с их согласия в письменной форме и в случаях, предусмотренных ФЗ.
В этой связи если отсутствует письменное согласие ШНС, конфидента или лица, внедренных в ОПГ, то материалы (результаты) ОРД, содержащие сведения об этих лицах, не могут быть ни рассекречены, ни преданы какой-либо огласке. Безусловно, здесь идет речь только о конкретных лицах, а не об абстрактных ШНС, конфидентах и участниках оперативного внедрения.
Исходя из требования нормы ФЗ об ОРД о соблюдении правил конспирации при осуществлении ОРД предоставление информации законодатель ограничивает требованиями конспирации и неразглашения государственной тайны. Это означает также, что органу дознания, следователю, прокурору или суду может быть предоставлена только информация, а не оперативные материалы (документы), причем в объеме и с содержанием, из которого неясен источник и способ ее получения, а также невозможно их определить при сопоставлении предоставляемой информации с имевшими место реальными событиями.
Оперативно-служебные документы, содержащие сведения о лицах, внедренных в ОПГ, о ШНС и конфидентах, об организации и тактике проведения ОРМ, не могут быть представлены даже по запросу суда (ч. 3 ст. 9 ФЗ об ОРД).
В этой связи технические, документальные и другие носители информации об указанных лицах, а также оперативно-служебные документы, содержание которых может привести к их расшифровке, не подлежат представлению органу дознания, следователю, прокурору и суду. Вместе с тем не исключается представление справок или выписок из таких документов.
Исходя из требований норм ФЗ об ОРД, в соответствии с которыми приоритетными являются требования конспирации и безопасность участников ОРМ, в Инструкции отмечаются случаи, когда результаты ОРД не представляются, если:
– невозможно обеспечить безопасность субъектов (участников) ОРД в связи с представлением и использованием результатов в уголовном судопроизводстве;
– их использование в уголовном судопроизводстве создает реальную возможность расшифровки (разглашения) сведений об используемых или использованных при проведении негласных ОРМ силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах ОРД, о лицах, внедренных в ОПГ, о ШНС и конфидентах, а также об организации и тактике проведения ОРМ, отнесенных законом к государственной тайне (кроме случаев, когда указанные сведения предаются гласности в порядке, установленном ФЗ об ОРД).
Согласно Инструкции при подготовке и оформлении для передачи органу дознания, следователю, прокурору или в суд результатов ОРД должны быть приняты необходимые защитные меры по сохранности и целостности представляемых материалов при пересылке их по конкретному адресу (защита от деформации, размагничивания, обесцвечивания, стирания и т.п.).
Представляемые материалы должна сопровождать информация о времени, месте и обстоятельствах изъятия в ходе ОРД предметов и документов, получения видео– и аудиозаписей, кино– и фотоматериалов, копий и слепков, при этом должно быть приведено описание индивидуальных признаков указанных предметов и документов.
Фонограммы для осмотра и прослушивания передаются в опечатанном виде с сопроводительным письмом, в котором должны быть указаны даты, время начала и окончания записи переговоров и краткие характеристики использованных при этом технических средств.
Допускается представление материалов в копиях, в том числе с переносом наиболее важных моментов (разговоров, сюжетов) на единый носитель, что обязательно оговаривается в сопроводительных документах (протоколах). Тип носителя определяется инициатором ОРМ.
Оригиналы материалов в этом случае хранятся в оперативном подразделении до завершения судебного разбирательства и вступления приговора в законную силу.
Наряду с оперативно-розыскным следует рассмотреть и уголовно-процессуальный порядок представления результатов ОРД. При этом следует учитывать, что согласно Инструкции результаты ОРД могут представляться по инициативе ОРО либо при выполнении отдельных поручений органа дознания, следователя, указания прокурора или определения суда по уголовным делам, находящимся в их производстве.
Вместе с тем в УПК РФ (ст. 86) представление материалов в качестве способа доказывания и как результат их сбора для приобщения к уголовному делу предусматривается только как право подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей. Соответственно, для ОРО представление результатов ОРД не может рассматриваться как самостоятельная форма их сбора и доказывания.
Применительно к деятельности дознавателя, следователя, прокурора и суда сбор доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ. Например, на письменное поручение дознавателя, следователя должен быть дан и письменный ответ, к которому могут быть приложены соответствующие оперативно-служебные документы и материалы.
По смыслу нормы ФЗ об ОРД (ст. 12) дознавателю, следователю, прокурору или в суд представляются только те результаты ОРД, которые могут быть положены в основу принимаемых процессуальных решений и подготавливаемых или проводимых следственных, судебных и иных процессуальных действий. Представлять имеет смысл только конкретные оперативно-служебные документы, которые после определения их относимости и значимости для уголовного судопроизводства могут быть приобщены к уголовному делу. Соответственно, такие документы или материалы могут являться приложением к сопроводительному письму, адресованному дознавателю, следователю, прокурору или суду, либо к рапорту об обнаружении признаков преступления.
Результаты ОРД не всегда имеют письменную (официальную) форму их представления. В частности, следователь имеет право на содействие органов дознания при производстве отдельных следственных и процессуальных действий (ст. 38 УПК РФ). Такое содействие может выражаться и в форме ознакомления следователя с полученной информацией. В ситуации, когда виновное в совершении преступления лицо не обнаружено, оперативные подразделения, принимающие соответствующие розыскные и оперативно-розыскные меры, обязаны лишь уведомлять следователя об их результатах (ст. 157 УПК РФ).
§ 3. Представление результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд
Представление оперативными подразделениями результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, и означает передачу в установленном законодательством Российской Федерации и Инструкцией порядке конкретных оперативно-служебных документов, которые после определения их относимости и значимости для уголовного судопроизводства могут быть приобщены к уголовному делу.
Перед представлением материалов эти сведения либо подлежат рассекречиванию на основании мотивированного постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, либо представляются в соответствии со ст. 16 Закона Российской Федерации «О государственной тайне».
Постановление о рассекречивании утверждается руководителем, имеющим на то соответствующие полномочия.
– вынесение руководителем органа, осуществляющего ОРД, постановления о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд;
– вынесение, при необходимости, постановления о рассекречивании отдельных оперативно-служебных документов, содержащих государственную тайну;
– оформление сопроводительных документов и фактическую передачу материалов (пересылка по почте, передача с нарочным и т.п.).
Описательная часть постановления заканчивается ссылкой на соответствующую часть ст.11 и часть 4 ст.12 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».
Степень секретности представляемых материалов, виды приложений и способ передачи определяются в соответствии с правилами ведения секретного делопроизводства в каждом конкретном случае отдельно, в том числе в зависимости от существа полученного запроса (поручения) и наличия сведений, подлежащих засекречиванию.
Представляемые материалы должна сопровождать информация о времени, месте и обстоятельствах изъятия в ходе оперативно-розыскной деятельности предметов и документов, получения видео– и аудиозаписей, кино– и фотоматериалов, копий и слепков, должно быть приведено описание индивидуальных признаков указанных предметов и документов.
Допускается представление материалов в копиях, в том числе с переносом наиболее важных моментов (разговоров, сюжетов) на единый носитель, что обязательно оговаривается в сопроводительных документах (протоколах). Тип носителя определяется инициатором ОРМ.
Оригиналы материалов в этом случае хранятся в оперативном подразделении до завершения судебного разбирательства и вступления приговора в законную силу.
При отсутствии возможностей проведения оперативно-розыскных мероприятий по поручению органа дознания, следователя, указанию прокурора или определению суда им в течение трех дней с момента получения поручения направляется мотивированное письмо за подписью руководителя органа, на который было возложено исполнение данного поручения.
§ 4. Защита сведений об органах, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и обеспечение безопасности ее участников
При возникновении реальной угрозы противоправного посягательства на жизнь, здоровье или имущество участников оперативно-розыскной деятельности органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, обязаны принять необходимые меры по предотвращению противоправных действий, установлению виновных и привлечению их к ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации.
– если невозможно обеспечить безопасность субъектов (участников) оперативно-розыскной деятельности в связи с представлением и использованием данных результатов в уголовном процессе;
– если их использование в уголовном процессе создает реальную возможность расшифровки (разглашения) сведений об используемых или использованных при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах оперативно-розыскной деятельности, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий, отнесенных законом к государственной тайне (кроме случаев, когда указанные сведения предаются гласности в порядке, установленном Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности»).
Решение о непредставлении результатов ОРД по изложенным мотивам, оформляется постановлением руководителя органа, осуществляющего ОРД, и приобщается к материалам дела оперативного учета или соответствующего номенклатурного дела.
О принятом решении уведомляется инициатор запроса.
ГЛАВА 2. ОСНОВНЫЕ НАПРАВЛЕНИЯ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ РЕЗУЛЬТАТОВОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ
§ 1. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности при возбуждении уголовного дела
Выявление преступления – одно из оснований возбуждения уголовного дела. В ходе проведения ОРМ создаются условия и предпосылки для официальной регистрации деяния в качестве преступления и принятия процессуального решения о возбуждении дела и проведения по нему расследования.
Согласно норме ст. 11 ФЗ об ОРД результаты ОРД могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела.
Под поводами для возбуждения уголовного дела следует понимать предусмотренные законом источники информации, являющиеся побудительной причиной для начала уголовного судопроизводства, деятельности органа дознания, следователя или прокурора по проверке содержащихся в источнике первичных сведений о признаках совершения (или подготовки к совершению) преступления, вызывающие обязанность решения вопроса о возбуждении уголовного дела либо об отказе в его возбуждении.
Поводами для возбуждения уголовного дела могут быть поступившие в орган дознания, следователю, прокурору, суду и судье источники первичных сведений о признаках совершения (или подготовки к совершению) преступления, в том числе результаты ОРД. Хотя УПК РФ (ст. 140) прямо не предусматривает оперативные сведения, данные в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела, тем не менее подразумевает их. В частности, п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК РФ предусматривает в качестве повода для возбуждения уголовного дела сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из любых источников, не связанных с заявлением о преступлении или явкой с повинной. Такими источниками могут быть сообщения конфидентов, выявление признаков подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления при проведении ОРМ, результаты сопоставления (анализа) информации, указывающие на признаки преступления. В этой связи документальным поводом (наряду с заявлением о преступлении и явкой с повинной) для возбуждения уголовного дела служит рапорт об обнаружении признаков преступления, составленный лицом, получившим соответствующую информацию (ст. 143 УПК РФ).
Сведения о преступлении, оформленные в соответствующем виде, могут быть самыми различными, однако они должны быть конкретизированными, исходить из конкретного источника. В этой связи результаты ОРД, подтверждающие наличие признаков преступления и оформленные рапортом, исходящим от конкретного должностного лица, выступают в качестве законного повода к возбуждению уголовного дела.
В таком рапорте должны содержаться сведения об обстоятельствах совершенного деяния и источнике получения информации об этом, а также должность, звание, фамилия и инициалы лица, получившего информацию о преступлении и составившего рапорт. Представляется, что сведения об источнике информации не обязательно должны быть конкретизированы в рапорте – они могут быть отражены и в общей форме, например: «в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий», без указания, каких именно, с чьим участием, времени и места их проведения и др.
Рапорт в качестве повода для возбуждения уголовного дела по результатам ОРД не должен составляться в момент получения первичной информации, когда информация является недостаточной для принятия обоснованного решения. Это обусловлено тем, что данные о совершенном или готовящемся преступлении, полученные в результате осуществления ОРД, имеют процессуально неконкретизированную форму источника информации (отсутствие заявителя или лица, явившегося с повинной), изначально могут отсутствовать данные, указывающие на наличие факта общественно опасного деяния и признаков конкретного преступления ввиду его латентности.
Сама по себе информация о признаках преступления, полученная не из заявления или вследствие явки с повинной, а из оперативных источников, в результате проведения ОРМ, подлежит предварительной проверке и оценке до того, как она будет отражена в рапорте. Информация о признаках преступления является поводом для возбуждения уголовного дела только после того, как должностное лицо убедится, что полученные им оперативные материалы содержат сведения о совершении деяния, подпадающего под признаки преступления. Если для констатации наличия признаков преступления необходимо провести дополнительную проверку по первичным материалам, она осуществляется в рамках ОРД или административно-служебной деятельности. В частности, сообщения негласных источников информации могут быть оформлены рапортом в качестве повода для возбуждения уголовного дела лишь после тщательной проверки такого их сообщения путем проведения гласных и негласных ОРМ, и только после подтверждения такой информации, сбора совокупности данных о признаках преступления целесообразно составлять рапорт об их обнаружении.
В этой связи составление рапорта об обнаружении признаков преступления по результатам ОРД может быть практически целесообразным и обоснованным, когда имеются основания для возбуждения уголовного дела, т.е. когда имеется достоверная информация (фактические данные), указывающая на подготовку или совершение деяний, подпадающих под признаки какого-либо преступления.
Результаты ОРД в качестве повода для возбуждения уголовного дела могут появляться и в случаях получения субъектом ОРД данных в процессе проведения ОРМ по проверке заявлений или оперативной информации из конфиденциальных источников, мероприятий, обеспечивающих проведение следственных действий по уголовным делам по фактам других преступлений.
Возбуждение уголовного дела как начальная стадия уголовного судопроизводства состоит в установлении достаточных данных для принятия решения о начале предварительного расследования. Эта стадия не сводится лишь к процессуальному решению и его оформлению в виде постановления о возбуждении уголовного дела, а предполагает выполнение комплекса действий, сбора и проверки фактических данных, позволяющих установить признаки конкретного состава преступления, отсутствие обстоятельств, исключающих производство по делу, и др.
Обязательным условием для принятия рассматриваемого процессуального решения помимо надлежашего повода к возбуждению уголовного дела законодателем является и наличие соответствующего основания. Только при единстве этих двух условий представляется законным и обоснованным решение о начале уголовного судопроизводства, его процессуальное оформление в форме постановления, последующее производство расследования.
Основанием для возбуждения уголовного дела является такая совокупность и качество результатов ОРД (содержащихся в собранных материалах фактических данных), которые позволяют сделать обоснованное предположение о совершении или подготовке преступления, наличии события и его уголовной противоправности. Такое предположение можно сделать путем сопоставления обстоятельств, ставших известными к моменту решения вопроса о возбуждении уголовного дела, с признаками состава преступления, предусмотренного диспозициями одной или нескольких статей Особенной части УК РФ, и выявления их сходства с теми, информация о которых содержится в оперативных данных.
Именно поэтому Инструкция (п. 5) предписывает, что для решения вопроса о возбуждении уголовного дела результаты ОРД должны содержать достаточные данные, указывающие на признаки преступления, а именно сведения о том, где, когда, какие признаки и какого именно преступления обнаружены, при каких обстоятельствах имело место обнаружение признаков преступления, сведения о совершившем его лице (лицах) и очевидцах преступления (если они известны), о местонахождении следов преступления, документов и предметов, которые могут стать вещественными доказательствами, о любых других фактах и обстоятельствах, имеющих значение для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.
Для решения вопроса о возбуждении уголовного дела не требуется установление всех без исключения признаков состава преступления, характеризующих все его элементы, а достаточно лишь установить отдельные признаки, отражающие наиболее существенные свойства конкретного состава преступления. Полное и всестороннее установление конкретных лиц, формы вины, мотива, цели, способа, обстановки и других обстоятельств совершения преступления не входит в задачу стадии возбуждения уголовного дела. Такая задача может быть решена только в досудебной и судебной стадиях уголовного процесса. Соответственно, результаты ОРД должны содержать лишь достаточные данные, указывающие на признаки преступления.
Круг и содержание таких данных должны свидетельствовать о том, что компетентный государственный орган (должностное лицо) располагает сведениями, которые позволяют обосновать решение о возбуждении или об отказе в возбуждении уголовного дела. В каждом конкретном случае вопрос о достаточности данных решается должностным лицом по своему внутреннему убеждению с учетом всей совокупности собранных материалов.
Достаточность фактических данных может рассматриваться как по их совокупности, так и по качеству отдельных данных, которые позволяют сделать обоснованное предположение (выдвижение версии) о совершении или подготовке к совершению деяния, указывающего на признаки того или иного состава преступления.
Например, обнаружение трупа с признаками насильственной смерти является достаточным для обоснованного предположения о совершении преступления, хотя сам факт смерти еще не указывает на конкретное преступление, а определяет лишь возможное наличие его признака – общественно опасного последствия, поскольку оно может быть результатом не только, например, убийства, но и самоубийства или несчастного случая.
По смыслу норм ФЗ об ОРД результаты ОРД могут быть: одновременно поводом и основанием для возбуждения уголовного дела; только основанием – при наличии заявления о преступлении или явки с повинной, когда имеющаяся в них информация требует оперативной проверки, добывания фактических данных, подтверждающих содержание сделанного заявления; только поводом – когда объективные данные свидетельствуют о наличии признаков преступления и эти данные обнаружены в результате проведения ОРМ.
Вместе с тем результаты ОРД, даже если они соответствуют требованиям гл. 19 УПК РФ «Поводы и основания для возбуждения уголовного дела», не всегда могут выступать в качестве как поводов, так и оснований для возбуждения уголовного дела. Это связано с тем, что в зависимости от характера и тяжести совершенного преступления уголовное преследование, включая обвинение в суде, может осуществляться как в публичном, так и в частно-публичном или частном порядке (ст. 20 УПК РФ).
Так, результаты ОРД не могут быть использованы в качестве поводов для возбуждения уголовных дел частного обвинения, которые в соответствии с УПК РФ возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего, его законного представителя, а также по уголовным делам частно-публичного обвинения, возбуждаемым не иначе как по заявлению потерпевшего.
Уголовными делами частного обвинения считаются уголовные дела о преступлениях, предусмотренных ст. 115, 116, 129 (ч. 1) и 130 УК РФ.
Уголовными делами частно-публичного обвинения считаются уголовные дела о преступлениях, предусмотренных ст. 131 (ч. 1), 136 (ч. 2), 137 (ч. 1), 138 (ч. 1), 139 (ч. 1), 145, 146(4. 1) и 147 (ч. 1) УК РФ.
Необходимо, однако, учитывать, что прокурор, следователь или дознаватель с согласия прокурора вправе возбудить уголовное дело о любом преступлении как частного, так и частно-публичного обвинения и при отсутствии заявления потерпевшего, если такие преступления совершены в отношении лиц, находящихся в зависимом состоянии, или по иным причинам, когда лицо не способно самостоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами. В этом случае результаты ОРД могут быть использованы в качестве оснований, указывающих (подтверждающих), например, на зависимое состояние потерпевших.
Следует также иметь в виду, что изнасилование не является случаем частной жизни субъекта этого преступления (хотя носит интимный характер), но может характеризовать ее применительно к жертве. Именно поэтому данный состав преступления отнесен к делам частного обвинения, возбуждаемым не иначе как по жалобе потерпевшей. Сбор оперативных данных о факте изнасилования не нарушает принципа неприкосновенности частной жизни, однако их использование представляется допустимым только с согласия потерпевшей.
Особый порядок возбуждения уголовного дела УПК РФ определен и применительно к деяниям, предусмотренным гл. 23 УК (ст. 23 УПК РФ).
Если деяние, посягающее на интересы службы в коммерческих и иных организациях, причиняет вред интересам исключительно коммерческой или иной организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, и не причиняет вреда интересам других организаций, а также интересам граждан, общества или государства, то уголовное дело возбуждается по заявлению руководителя данной организации или с его согласия.
Применительно к преступлениям, предусмотренным гл. 23 УК РФ, результаты ОРД помимо общих требований, предъявляемых к поводам и основаниям для возбуждения уголовного дела, должны содержать данные, свидетельствующие о причинении вреда интересам личности, общества или государства либо других организаций.
§ 2. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании
Согласно УПК РФ (ст. 85) доказывание состоит в сборе, проверке и оценке доказательств в целях установления: события преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления); виновности лица в совершении преступления, форм его вины и мотивов; обстоятельств, характеризующих личность обвиняемого; характера и размера вреда, причиненного преступлением; обстоятельств, исключающих преступность и наказуемость деяния, смягчающих и отягчающих наказание; наконец, обстоятельств, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания.
Установление такой совокупности фактов и обстоятельств, имеющих значение для разрешения уголовного дела при помощи доказательств, по существу, невозможно без проведения ОРМ и использования результатов ОРД.
ОРД в соответствии с ее целями и задачами содержит функцию познания, которая, имея отличия от познания уголовно-процессуального, назначение которого определено в ст. 6 УПК РФ, взаимосвязана с ним. Результаты ОРД могут служить основой для формирования всех видов доказательств, создавать условия и предпосылки для их установления.
Представляемые для использования в доказывании по уголовным делам оперативные материалы (результаты ОРД) должны способствовать формированию доказательств, удовлетворяющих требованиям УПК РФ к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств, и содержать сведения, которые имеют значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством, а также данные, позволяющие проверить в рамках судопроизводства доказательства, сформированные на их основе.
Собранные оперативно-розыскным путем фактические данные сами по себе без их получения и подтверждения в уголовно-процессуальном порядке доказательствами не являются. При проведении ОРМ отсутствуют процессуальные гарантии достоверности сведений, которые используются для установления обстоятельств, предусмотренных в ст. 73 УПК РФ. Исходя из этого сведения, полученные в ходе проведения ОРМ, сами по себе не являются доказательствами. Именно поэтому ФЗ об ОРД (ст. 11) декларирует возможность использования результатов ОРД в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями УПК РФ, регламентирующими сбор, проверку и оценку доказательств, а ст. 89 УПК РФ закрепляет, что в процессе доказывания запрещается использование результатов ОРД, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам нормами УПК РФ.
Это требование УПК РФ соответствует правовым позициям, закрепленным в определениях Конституционного Суда РФ от 1 декабря 1999 г. по жалобе гр. К.О. Барковского и от 6 марта 2001 г. по жалобе гр. А.В. Потапова, согласно которым в соответствии со ст. 50 (ч. 2) Конституции РФ при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением ФЗ.
Такие доказательства признаются не имеющими юридической силы и не могут быть использованы для обоснования обвинения, при производстве дознания, предварительного расследования и разбирательстве уголовного дела в суде. Устранение их из уголовного дела обеспечивается соответствующими должностными лицами органов предварительного расследования и прокуратуры, а также судами, которые должны гарантировать участникам процесса право на судебную защиту их прав и свобод, в том числе нарушенных в связи с не отвечающими требованиям закона методами доказывания.
Таким образом, и ФЗ об ОРД, и УПК РФ, и решения Конституционного Суда РФ допускают возможность использования результатов ОРД в доказывании, но и ограничивают их использование в качестве доказательств.
Сбор доказательств представляет собой деятельность дознавателя, следователя, прокурора, суда при участии других субъектов, которая заключается в поиске и обнаружении источников информации, получении из найденных источников сведений об обстоятельствах, имеющих значение для дела, и в закреплении добытых сведений в установленном законом порядке.
Процесс сбора доказательств начинается с поиска и обнаружения носителя информации, поскольку получить необходимые сведения невозможно, не обнаружив их источников. Роль ОРД здесь заключается в том, чтобы обнаружить источники и (или) носители информации: предмет, сохранивший на себе следы преступления; человека, в сознании которого запечатлелись имеющие значение для дела обстоятельства, и др.
В частности, важно определить и обнаружить предмет посягательства в тех случаях, когда законодатель дифференцирует ответственность в зависимости оттого, на какой предмет направлено деяние, поскольку от этого зависит квалификация содеянного. Не обнаружив орудие или средство преступления, в отдельных случаях невозможно доказать наличие как самого состава преступления, так и причастности к нему конкретного лица. Установление вещи, которая была предметом посягательства, важно еще и потому, что она признается вещественным доказательством.
Когда преступление совершено в условиях неочевидности, виновное лицо устанавливается преимущественно оперативным путем. Нередко при помощи оперативно-розыскных средств и методов выявляются свидетели (очевидцы) преступления. Применительно к латентным преступлениям выявляются сам их факт, потерпевшие лица, которым преступлением причинен вред, что имеет значение для определения их процессуального положения, обеспечения им возможности пользоваться установленными законом правами, охраны их законных интересов. Определение потерпевших от преступления в ряде случаев важно и для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Знание обстоятельств, характеризующих личность потерпевшего, свидетеля, подозреваемого, обвиняемого, имеет значение для выдвижения не только оперативно-розыскных, но и следственных версий, выработки тактики их допроса, оценки показаний, проведения последующих следственных действий с их участием.
Лишь после установления источника или носителя информации наступает следующий этап сбора доказательств – получение сведений от (из) обнаруженных носителей информации с помощью предусмотренных законом следственных или иных процессуальных действий. Такие данные могут быть собраны при проведении таких действий, как осмотр, эксгумация, освидетельствование, обыск, выемка, наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, контроль и запись переговоров, допрос, проверка показаний на месте, получение образцов для сравнительного исследования.
Предварительно собранные результаты ОРД могут использоваться для обоснования таких действий, указывать на необходимость (целесообразность) проведения конкретного следственного действия, определять порядок, очередность действий, их тактику, выработать оптимальную методику расследования по конкретному уголовному делу. Отдельные следственные действия могут быть проведены только при наличии определенных условий. Так, допрос возможен только при установлении лица, подлежащего допросу, его вызове (доставлении) к следователю, дознавателю, прокурору. Здесь проведение ОРМ может играть ключевую роль в установлении таких лиц, обеспечении условий для их допроса. Выемка может быть произведена, если точно известно, где и у кого находятся подлежащие изъятию предметы и документы, имеющие значение для дела; такая точность (осведомленность) может быть обеспечена и оперативным путем. Обыск проводится при наличии достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела (ст. 182 УПК РФ). Условием принятия решения о производстве обыска является наличие достаточных фактических данных, формирующих предположение о нахождении имеющих значение для дела объектов в определенном месте. Такое предположение может основываться не только на данных, содержащихся в процессуальных источниках.
Использование результатов ОРД, по существу, исключается при проведении очной ставки, предъявления для опознания, следственного эксперимента. Это связано с тем, что эти следственные действия могут проводиться только после сбора и оценки доказательств, которые требуют дополнительной проверки или уточнения (документах), но и на информации, которую органы – субъекты ОРД получили в результате проведения ОРМ.
По смыслу УПК РФ и ФЗ об ОРД результаты ОРД могут быть использованы для подготовки и осуществления не только следственных, но и иных процессуальных действий, не отнесенных законодателем к числу следственных, таких как, например, наложение ареста на имущество, производство экспертизы и др.
Следовательно, результаты ОРД могут являться предпосылкой проведения процессуальных действий, быть использованы для обоснования проведения, выступать условиями их проведения.
Следует отметить, что легитимность следственных действий, а значит, и сбора доказательств прямо связана с их субъектами. В соответствии со ст. 86 УПК РФ сбор доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом. В этой связи деятельность органа дознания по сбору доказательств может ограничиваться производством неотложных следственных действий.
Неотложность не рассматривается законодателем как некое качество каких-либо следственных действий, поэтому нельзя привести конкретный их перечень. Неотложность следственных действий определяется конкретной ситуацией, сложившейся обстановкой; соответственно, любое следственное действие в определенный момент может быть отнесено к числу неотложных.
К неотложным законодатель относит следственные действия, осуществляемые в целях обнаружения и фиксации следов преступления, а также доказательств, требующих незамедлительного закрепления, изъятия и исследования.
После производства неотложных следственных действий, но не позднее 10 суток со дня возбуждения уголовного дела орган дознания обязан направить уголовное дело прокурору, после чего может производить по нему следственные действия и ОРМ только по поручению следователя (ст. 157 УПК РФ). Соответственно, для проведения следственных действий органом дознания необходимо поручение дознавателя, следователя, прокурора или суда. В противном случае такие следственные действия могут быть признаны недопустимыми (п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ).
Доказывание осуществляется лишь определенными законом средствами, т.е. путем производства следственных и иных процессуальных действий, и с соблюдением установленного законом порядка их проведения. Использование иных, не указанных в законе средств и порядка производства следственных, иных процессуальных действий влечет признание полученной таким путем информации недопустимой для использования в качестве доказательств. УПК РФ в ч. 2 ст. 75 определяет исчерпывающий перечень доказательств, признаваемых недопустимыми:
1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде;
2) показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности;
3) иные доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ.
В связи с тем что среди приведенных оснований недопустимости доказательств отсутствуют прямые указания о признании доказательств недопустимыми в связи с нарушением требований ФЗ об ОРД, можно констатировать, что по смыслу УПК РФ нарушения этого закона не влияют на отнесение доказательств, полученных в процессе ОРД, к числу недопустимых. Это связано с тем, что результаты ОРД сами по себе не являются доказательствами, а нарушения норм оперативно-розыскного законодательства не находятся в прямой связи с производством следственных или процессуальных действий. Следовательно, они не влияют на содержание следственных действий и характер данных, полученных при их проведении.
Существует и несколько иной подход к использованию результатов ОРД в качестве доказательств. В частности, в комментариях к УПК РФ отмечается: чтобы стать доказательствами, результаты ОРД должны отвечать ряду условий.
Во-первых, эти результаты должны быть получены в ходе выполнения ОРМ, прямо указанных в ст. 6 ФЗ об ОРД.
Во-вторых, сами эти ОРМ должны быть проведены уполномоченным на то органом, указанным в ФЗ, при наличии законных оснований и в порядке, предусмотренном ФЗ об ОРД.
В-третьих, результаты проведенных ОРМ должны найти отражение в оперативно-служебных документах.
Наконец, и это самое главное, оперативно-служебные документы, отражающие результаты ОРМ, могут стать доказательствами в уголовном судопроизводстве только после производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ (ч. 1 ст. 86 УПК РФ).
Не отрицая значимости принципа законности для ОРД, не умаляя значения указанных требований и не призывая к нарушению норм оперативно-розыскного законодательства, необходимо отметить, что положения ФЗ об ОРД не регулируют уголовно-процессуальные отношения,а следовательно, и не могут определять допустимость доказательств, которые могут быть получены только в порядке и способами, предусмотренными нормами УПК РФ. Требование допустимости может предъявляться только к результатам ОРД, представленным в документах или в виде вещественных доказательств. Что касается иных результатов ОРД, то они, являясь лишь сведениями о фактах, не изменяют содержания фактических данных, полученных в результате проведения следственных действий.
В частности, в судебно-следственной практике иногда признаются недопустимыми доказательства, полученные на основе результатов проведения проверочной закупки предметов и веществ, изъятых из гражданского оборота, при условии, что постановление о проведении данного ОРМ утверждено ненадлежащим должностным лицом органа – субъекта ОРД. Вместе с тем, по нашему мнению, указанное обстоятельство ни в какой мере не меняет содержания самого ОРМ, действий по фиксации, например, факта сбыта оружия и, тем более, последующих следственных действий по закреплению обстоятельств происшедшего и не входит в противоречие с нормой ст. 75 УПК РФ, поскольку не затрагивает положений УПК РФ.
Фактические данные, в том числе полученные по результатам ОРД, исходя из требований ст. 88 УПК РФ необходимо оценивать в качестве доказательств с учетом их относимости, допустимости и достоверности. Представляется, что результаты ОРД не влияют на достоверность, допустимость и, тем более, на относимость доказательств, полученных в рамках УПК РФ.
Следует отметить, что УПК РФ не предъявляет никаких требований к сбору и представлению подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями письменных документов и предметов для их приобщения к уголовному делу в качестве доказательств. Правом сбора и представления доказательств, необходимых для оказания юридической помощи, наделен и защитник. Порядок сбора им доказательств регламентирован в общей форме и не предполагает проведения им следственных действий, а включает получение предметов, документов и иных сведений, опрос лиц с их согласия, истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны представлять запрашиваемые документы или их копии (ст. 86 УПК РФ).
Сама процедура получения фактических данных или сведений о фактах по смыслу закона не влияет на допустимость доказательств, следовательно, такой же подход должен распространяться и на результаты ОРД. Представляется, что здесь недопустимы двойные стандарты – когда, например, обвиняемый или подозреваемый, по существу, любыми способами добывает и представляет документы или предметы, это не влияет на допустимость доказательств,в то время как деятельность сотрудников ОРО такое влияние якобы оказывает.
Так, например, «Оренбургским областным судом 30 июня 2004 г. Т. оправдан по ч. 3 ст. 159 УК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления.
Органами следствия Т. обвинялся в том, что в период с августа по сентябрь 2003 года, являясь должностным лицом органов внутренних дел, группой лиц по предварительному сговору, путем обмана и злоупотребления доверием Яшникова, используя свое служебное положение, похитил у него 2400 долларов США, причинив ему значительный ущерб.
В кассационном представлении государственный обвинитель поставил вопрос об отмене оправдательного приговора, считая выводы суда не соответствующими фактическим обстоятельствам дела и полагая, что судом нарушены требования уголовно-процессуального закона.
Оправдывая Т. по обвинению в мошенничестве, суд, по мнению прокурора, не учел того обстоятельства, что действия сотрудников ФСБ, в рамках действующего Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» осуществлявших оперативный эксперимент, при этом контролировавших движение передаваемых денег от момента их специальной регистрации и замены номеров купюр до их вручения потерпевшим Яшниковым знакомому обвиняемого – С., а затем С. – Т., производились на законных основаниях, в соответствии с постановлением, утвержденным руководством УФСБ по Оренбургской области. Результаты оперативной деятельности (документы, изъятые денежные средства, аудио– и видеокассеты) были представлены в органы прокуратуры, и там решался вопрос о возбуждении уголовного дела и проведении последующих за этим следственных действий.
Акты личного досмотра С. и Т. суд ошибочно оценил как недопустимые доказательства по сугубо формальным основаниям, тогда как зафиксированные указанными актами факты передачи помеченных денежных купюр С. и Т. суд фактически признал.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 3 сентября 2004 г. оправдательный приговор отменила, указав следующее.
Выводы суда об оправдании Т. в мошенничестве не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и содержат противоречия, которые повлияли на решение вопроса об обоснованности предъявленного Т. обвинения в совершении этого преступления, что в соответствии с требованиями п. 4 ст. 380 УПК РФ явилось основанием для отмены приговора.
Суд в приговоре определил «бесспорно» установленным то, что потерпевший передал 2400 долларов США С., а С. 2200 долларов США – Т., и эта сумма у Т. изъята.
Признав недопустимыми доказательствами акты личного досмотра С. и Т., при котором сотрудниками УФСБ РФ были обнаружены и изъяты две купюры по 100 долларов США у С. и две купюры по 100 долларов США у Т., суд фактически вошел в противоречие с им же установленными обстоятельствами. Считая, что ст. 74 УПК РФ не предусматривает «акт личного досмотра» как допустимое процессуальное доказательство, суд оставил без оценки факт задержания С. и Т., осуществленного сотрудниками УФСБ РФ в рамках проводимого ими оперативного эксперимента. Их действия в данном случае регламентировались не нормами Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, а положениями Федерального закона от 12 августа 1995 г. »Об оперативно-розыскной деятельности» (с изменениями и дополнениями).
Обоснованность действий сотрудников УФСБ РФ, их соответствие положениям вышеназванного Закона, наличие специального постановления, санкционировавшего проведение оперативно-розыскных мероприятий, суду надлежало проверить, однако этого сделано не было.
Материалы проведенных оперативных мероприятий (документы, изъятые денежные средства, видеокассеты и аудиокассеты) были переданы в прокуратуру для решения вопроса о возбуждении уголовного дела и проведения следственных действий.
Вместе с тем, предъявляя требование о соответствии действий оперативных сотрудников нормам уголовно-процессуального закона, суд не учел того, что их деятельность на этом этапе регламентируется, кроме вышеназванного Федерального закона, Инструкцией «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд», утвержденной приказом ФСНП России, ФСБ России, МВД России, ФСО России, СВР России от 13 мая 1998 г.
Именно с учетом положений данных нормативных актов суду следовало оценивать правильность и законность действий оперативных сотрудников при задержании лиц, осмотре их имущества и их личном досмотре.
Необоснованны и указания в приговоре об отсутствии законных действий по приобщению материалов оперативных мероприятий к материалам уголовного дела, так как следователем необходимые следственные действия проводились, что подтверждается наличием соответствующих протоколов.
Учитывая изложенное, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ оправдательный приговор Оренбургского областного суда в отношении Т. отменила, дело направила на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе судей».
Таким образом, суд правильно указал не необоснованность исключения из предмета доказывания указанных результатов ОРМ.
В соответствии с ч. 2 ст. 74 УПК РФ в качестве доказательств допускаются «иные документы», если изложенные в них сведения имеют значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию.
К иным могут быть отнесены документы, которые содержат сведения, зафиксированные в письменном или другом виде. Это могут быть материалы фото– и киносъемки, аудио– и видеозаписи либо иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном ст. 86 УПК РФ (ст. 84 УПК РФ).
Поскольку при проведении ОРМ ФЗ об ОРД допускается использование видео– и аудиозаписи, кино– и фотосъемки, а также других технических и иных средств, такого рода документальные материалы как результаты ОРД являются нередкими и, соответственно, могут быть использованы в уголовном судопроизводстве. Существенным и основным условием допущения их в качестве доказательств является лишь процессуальный способ получения, истребования или представления в порядке, установленном ст. 86 УПК РФ («Собирание доказательств»).
Важное процессуальное значение имеют такие документальные материалы, как справки непроцессуального (оперативного) исследования предметов и документов, в том числе об отнесении обнаруженного вещества к наркотическим средствам, принадлежности предмета к огнестрельному или холодному оружию, об отнесении предметов к боеприпасам, о наличии подчисток или следов подделки в документе и др. Такие документы служат основаниями для назначения соответствующих экспертиз.
Доказательствами они могут стать только после проведения следственных и судебных действий: осмотров, проведения при необходимости криминалистических экспертиз, допросов лиц, проводивших соответствующие ОРМ, и др.
В ходе проведения ОРМ не исключается обнаружение предметов, которые служили орудиями преступления или сохранили на себе следы преступления либо на которые были направлены преступные действия; иных предметов и документов, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств, значимых для уголовного дела. Данные предметы в соответствии со ст. 81 УПК РФ признаются вещественными доказательствами. При проведении ОРМ могут быть обнаружены и изъяты предметы или вещества, изъятые из гражданского оборота. Отдельные предметы могут быть использованы при документировании преступных действий разрабатываемых лиц, например помеченные денежные знаки. Свойством вещественного доказательства обладаеткино– или видеозапись, фиксирующая событие преступления. Таким же качеством могут обладать предметы контролируемой поставки при документировании незаконных действий с ними и т.д.
§ 3. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в обеспечении уголовного судопроизводства
ОРД является вспомогательным средством, обеспечивающим раскрытие преступлений, поскольку для признания преступления раскрытым законодательством определена соответствующая юридическая процедура, гарантирующая установление истины по делу, исключающая привлечение к уголовной ответственности невиновных лиц, т.е. уголовное судопроизводство. Преступление нельзя считать раскрытым до того момента, пока виновность обвиняемого не доказана в предусмотренном законом порядке и не установлена вступившим в законную силу приговором суда. На это прямо указывает Конституция РФ (ст. 49). Соответственно, решение задачи ОРД по раскрытию преступления актуально как до возбуждения уголовного дела, так и в процессе оперативно-розыскного обеспечения предварительного следствия.
Раскрытие преступления нельзя отождествлять с обнаружением (выявлением) его факта и установлением лица, его совершившего. Как представляется, формулируя задачу раскрытия преступлений, законодатель исходит из широкого ее понимания и не отождествляет ее решение с моментом, с которого преступление можно считать раскрытым, например установление лица, предъявление ему обвинения, составление обвинительного заключения, вынесение приговора, освобождение виновного от уголовной ответственности и наказания.
Только широкое толкование задачи раскрытия преступления способствует плодотворному взаимодействию ОРО с органами дознания и предварительного следствия, объединению их усилий при выявлении и изобличении виновных лиц.
Такое понимание задачи раскрытия преступления ориентирует ОРО на решение задач уголовного судопроизводства. При этом их оперативно-розыскное обеспечение одинаково значимо для всех стадий уголовного судопроизводства начиная с возбуждения уголовного дела. На этой стадии необходимо принять одно из одинаково важных решений: о возбуждении уголовного дела; об отказе в возбуждении уголовного дела; о передаче сообщения по подследственности (ст. 145 УПК РФ).
Любое из решений, указанных в УПК РФ, завершает этап проверки сообщения о преступлении и может быть принято только при наличии или отсутствии оснований для вынесения соответствующего постановления, установлении фактических данных, указывающих на признаки преступления, которое может быть подследственно иному должностному лицу как органа, принявшего сообщение о преступлении, так и другого правоохранительного (государственного) органа.
Если учесть, что в стадии возбуждения уголовного дела решается важный с правовой и практической точек зрения вопрос об обоснованности проведения следственных действий, принятия последующих процессуальных решений, в том числе мер уголовно-процессуального принуждения, которые могут повлечь ограничение (нарушение) прав лиц – объектов уголовно-процессуальной деятельности, а в случае необоснованного отказа в возбуждении уголовного дела нарушение прав лиц, потерпевших от преступления, то вполне очевидна значимость результатов ОРД, на основе которых обосновывается решение о возбуждении (отказе в возбуждении) уголовного дела.
В ст. 149 УПК РФ речь не идет о фактических данных, которые должны быть установлены в процессуальном порядке. Наоборот, сбор таких данных нередко осуществляется вне рамок уголовного процесса. Для принятия решения могут быть истребованы необходимые материалы и документы, получены заключения специалиста, опрошены отдельные лица, использованы данные, которые были получены при осуществлении ОРД до начала расследования. Оперативно-розыскным путем устанавливается круг данных, позволяющих обосновать решение о возбуждении или об отказе в возбуждении уголовного дела. В каждом конкретном случае вопрос о достаточности данных решается должностным лицом по своему внутреннему убеждению с учетом всей совокупности собранных материалов.
Следует особо отметить, что решение вопроса о возбуждении уголовного дела не зависит от установления лица, совершившего преступление. В этой связи в ситуации, когда такое лицо не установлено, на ОРО возлагается обязанность его установления. В частности, ч. 4 ст. 157 УПК РФ прямо предписывает, что в случае, когда не обнаружено лицо, совершившее преступление, орган дознания обязан принимать розыскные и оперативно-розыскные меры для установления лица, совершившего преступление, уведомляя следователя об их результатах. Тем самым ОРД отводится главная роль в установлении лиц, виновных в совершении преступлений. При этом выбор средств, методов установления таких лиц находится в компетенции ОРО.
Обратим внимание на то, что в приведенной норме УПК РФ речь идет как о розыскных, так и оперативно-розыскных мерах. Причем розыскные меры рассматриваются законодателем в контексте установления лиц, подозреваемых в совершении преступления. Иными словами, задача органов дознания как субъектов ОРД состоит в том, чтобы определить, конкретизировать (идентифицировать) лицо, подготавливающее, совершающее или совершившее преступление. Розыскные меры, осуществляемые по поручению и указанию следователя в соответствии со ст. 157 УПК РФ, терминологически употребляются как синоним выявления и обнаружения лица, совершившего преступление, в том числе посредством осуществления ОРД.
Вместе с тем одного лишь установления лица, совершившего преступление, для целей уголовного судопроизводства явно недостаточно. Нередко требуется определить местонахождение подозреваемого, обвиняемого, других лиц, причастных к совершению преступления или ставших его жертвами, разыскать похищенные предметы, ценности, орудия, средства совершения преступления. Для этого ОРО проводят ОРМ, осуществляют совокупность организационных и тактических мер.
Розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также без вести пропавших, предполагает обнаружение их местонахождения для последующего принятия в отношении их уголовно-процессуальных мер либо определения состояния и последствий гражданско-правового характера. Хотя такие розыскные меры не носят уголовно-процессуального характера и следуют за раскрытием преступления либо являются его составной частью, они тем не менее образуют одну из задач ОРО, обеспечивающих уголовное судопроизводство.
Основанием для осуществления ОРД для решения задачи розыска служит постановление следователя об объявлении розыска обвиняемого (ст. 210 УПК РФ) либо определение суда об объявлении розыска подсудимого, скрывшегося во время судебного разбирательства, а также осужденного (ст. 253 УПК РФ).
По прямому указанию УПК РФ после направления уголовного дела прокурору следственные действия и ОРМ органом дознания могут производиться только по поручению следователя. Это, однако, не означает, что субъекты ОРД должны прекратить проведение всяких ОРМ, касающихся расследуемого преступления. Данное утверждение обусловлено тем, что в ходе оперативно-розыскного обеспечения расследования раскрываются новые преступления, ранее неизвестные факты преступной деятельности подозреваемого, обвиняемого, выявляются соучастники преступления, предотвращаются и пресекаются новые эпизоды преступной деятельности лиц, попавших в орбиту уголовного процесса, решаются иные задачи ОРД, которые выходят за рамки расследуемого события преступления, а следовательно, и не ограничивают действия субъектов ОРД.
В УПК РФ (ст. 157) идет речь о реализации предоставленного прокурору, следователю права давать обязательные для органов дознания письменные поручения о проведении ОРМ в рамках только возбужденного уголовного дела, а также ОРМ, связанных со встречами сотрудников ОРО с подозреваемыми, которые допускаются с их письменного разрешения, когда уголовное дело находится в производстве (ст. 95 УПК РФ).
Предпосылка для использования результатов ОРД в обеспечении уголовного судопроизводства создана и закреплением права следователя на привлечение к участию в следственном действии должностных лиц ОРО (ч. 7 ст. 164 УПК РФ), а также возможность привлечения указанных должностных лиц к работе следственной группы (ч. 2 ст. 163).
Хотя эти нормы прямо закрепляют лишь участие в проведении следственных действий, тем не менее они предполагают или, по меньшей мере, не исключают проведение следственных действий в сочетании с параллельно проводимыми ОРМ. Здесь полученные оперативным путем фактические данные или сведения о них требуют незамедлительного их использования для подготовки и проведения уголовно-процессуальных действий, чем обеспечивается оперативность расследования, большая эффективность как ОРД, так и уголовного судопроизводства. Это означает, что результаты проведения ОРМ будут легализованы непосредственно в процессе расследования и использованы при доказывании по уголовным делам.
В этой связи следует отметить, что проведение такого следственного действия, как контроль и запись переговоров (ст. 186 УПК РФ), возможно только с привлечением возможностей ОРО, которым поручается техническое осуществление контроля и записи переговоров. По смыслу данного следственного действия оно включает в себя оперативно-розыскную и следственную составляющие, поскольку сам контроль и запись переговоров целесообразно проводить негласно, а также способами и средствами, присущими ОРД. Фиксация результатов (запись) также ничем не отличается от проведения аналогичных действий в рамках ОРМ. В этой связи процессуальная составляющая указанного следственного действия заключается лишь в осмотре и прослушивании фонограммы, уголовно-процессуальном порядке фиксации таких действий и приобщения к материалам дела, т.е., по существу, используются результаты ОРМ, которые фиксируются в рамках уголовно-процессуальной процедуры.
В соответствии со ст. 11 УПК РФ при наличии достаточных данных о том, что потерпевшему, свидетелю или иным участникам уголовного судопроизводства, а также их близким родственникам или близким лицам угрожают убийством, применением насилия, уничтожением или повреждением их имущества либо иными опасными противоправными деяниями, суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель в пределах своей компетенции принимают в отношении указанных лиц меры безопасности, предусмотренные рядом норм УПК РФ. Эти уголовно-процессуальные меры без их оперативно-розыскного обеспечения и использования результатов ОРД не могут быть эффективны.
Так, при необходимости обеспечить безопасность потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников, родственников и близких лиц следователь вправе в протоколе следственного действия, в котором участвуют потерпевший, его представитель или свидетель, не приводить данные об их личности (ст. 166 УПК РФ), а предъявление лица для опознания по решению следователя может быть проведено в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего опознаваемым (ст. 193).
Однако эти уголовно-процессуальные меры сами по себе не обеспечивают безопасности участников процесса, поскольку применяются при наличии достаточных данных о реальной угрозе. В этом случае уже не имеет значения, будут ли даны показания свидетеля под псевдонимом или при фиксации его установочных данных, поскольку угроза уже существует и лицам, намеренным ее реализовать, известна личность конкретного человека. Проведение опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего опознаваемым, не исключает выяснение личности опознающего из протокола следственного действия и обеспечивает безопасность лишь в момент проведения опознания.
Результаты же ОРД имеют в большей мере превентивный характер и предоставляют возможность устранения самой угрозы либо пресечения противоправных действий в отношении потерпевшего, свидетеля или иных участников уголовного судопроизводства, а также близких им лиц. Для этого в ОРД имеются достаточно широкие возможности, вытекающие из использования содействия конфидентов, проведения всего арсенала ОРМ, при помощи которых могут быть установлены замыслы на применение насилия, уничтожение или повреждение имущества либо иные опасные противоправные деяния, а также пресечены соответствующие действия.
Уголовное судопроизводство может сопровождаться совершением ряда преступлений, которые, безусловно, оказывают негативное влияние на его ход, объективность и даже могут поставить под сомнение сам факт правосудия, справедливость принимаемого судебного решения. В частности, это относится к совершению преступлений, предусмотренных гл. 31 УК РФ («Преступления против правосудия»), а также к иным преступлениям, которые могут совершаться в связи с участием лица в уголовном процессе или во взаимосвязи с уголовным процессом: получение (дача) взятки, убийство или причинение вреда здоровью лица или его близких в связи с осуществление им служебной деятельности или выполнением общественного долга, похищение человека, захват заложника и др.
Здесь роль и значение результатов ОРД заключаются не просто в выявлении и раскрытии таких преступлений, а прежде всего в их предупреждении и пресечении.
Важно отметить, что для обеспечения нормального функционирования уголовного судопроизводства допустимы и отдельные ограничения прав участников процесса. Сохранение в тайне сведений доверительного характера, а также данных, характеризующих позицию и тактику защиты, определено в УПК РФ, согласно которому защитник не вправе разглашать сведения, сообщенные ему в связи с осуществлением защиты, не может допрашиваться как свидетель об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с выполнением обязанностей защитника или представителя.
Вместе с тем осуществление защиты прав и законных интересов является допустимым только средствами и способами, не противоречащими закону. Если это требование нарушено и защитник или подзащитный вышли за пределы правомерного поведения, то не может идти речи об использовании ими права на защиту, а соответственно, и ставиться вопрос о его соблюдении в части действий, противоречащих УПК РФ.
В такой ситуации представляется допустимым применение средств и методов ОРД, обусловленных тайным способом противодействия органам правосудия и реализуемых с участием адвоката (защитника), переводчика или других лиц. Это связано с необходимостью защиты интересов свидетелей, потерпевших и иных участников уголовного процесса, которые могут стать объектами новых посягательств со стороны преступника, а также с реализацией принципа всесторонности и объективности рассмотрения обстоятельств дела. Иначе говоря, в подобных случаях речь идет не о действиях, которые ограничивают право на защиту по уже совершенному преступлению, а о выявлении, предупреждении и пресечении нового преступления, обеспечении интересов правосудия.
Использованием результатов ОРД для выявления и раскрытия преступлений против правосудия обеспечивается нормальное функционирования органов предварительного расследования и суда, обеспечивается нормальная деятельность участников уголовного судопроизводства со стороны как защиты, так и обвинения, создаются условия для справедливого правосудия, а также обеспечивается в целом успешный ход уголовного судопроизводства.
§ 4. Использование в уголовном судопроизводстве результатов проведения оперативно-технических мероприятий
В зависимости от особенностей отражения в результатах оперативно-технического мероприятия фактических данных, имеющих значение для уголовного дела, они могут входить в уголовное судопроизводство и использоваться в доказывании согласно различным процессуальным режимам. Рассмотрим несколько примеров ввода в уголовный процесс результатов оперативно-технических мероприятий.
Аудио– или видеозаписи, полученные в ходе проведения ОРМ «наблюдение», могут на этапе следствия послужить основой для формирования вещественных доказательств при соблюдении следующих требований. Материальные носители должны быть официально представлены органом, осуществляющим ОРД, с соответствующим сопроводительным документом. В нем должны содержаться сведения о происхождении записей: времени, месте, условиях и обстоятельствах получения, иногда о технических характеристиках используемой аппаратуры. Отличительные характеристики записей, относимые к уголовному делу, их свойства и состояния должны быть восприняты органами чувств следователя, понятых (судей, других участников уголовного процесса) в ходе их просмотра и (или) прослушивания в условиях производства такого следственного (судебного) действия, как осмотр, и надлежащим образом зафиксированы в протоколе. Данные подлежат проверке и оценке в уголовном судопроизводстве, в том числе установлению связи с преступлением, т.е. относимости к уголовному делу. В ряде ситуаций это может потребовать проведения допроса оперативника или лица, действовавшего по его поручению. О признании указанных свойств и состояний записей содержанием вещественного доказательства и их приобщении к уголовному делу выносится постановление (определение), в соответствии с которым устанавливается особый правовой режим обращения с данными доказательствами. Таким образом, вещественным доказательством становятся не данные ОРД, а результаты следственных или судебных действий.
Аудио– или видеозаписи, полученные в ходе проведения ОРМ, могут также стать основой для формирования такого вида доказательств, как заключение эксперта. Для этого следователь, в производстве которого находится уголовное дело, должен вынести мотивированное постановление о назначении, например, фоноскопической экспертизы на предмет выявления условий получения записи, особенностей используемой аппаратуры, идентификации дикторов и т.п. При этом для идентификационного исследования у обвиняемых с соблюдением соответствующих процедур (ст. 202 УПК РФ) должны быть получены образцы голоса. В постановлении о назначении экспертизы отражаются основания назначения, фамилия эксперта или наименование учреждения, в котором будет произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, перечислены все представляемые материалы.
Результаты, полученные в ходе оперативно-технических мероприятий, могут войти в уголовное судопроизводство и через такой вид доказательств, как иные документы: сведения о времени, содержании радиопереговоров лиц, осуществивших захват заложников, о значении используемой частоты, которые были получены в процессе оперативного радиоперехвата без звукозаписи с помощью всеволнового профессионального приемника (ОРМ «снятие информации с технических каналов связи»). Для этого перечисленные сведения должны быть представлены органам расследования (суду) в виде письменного документа, содержащего данные о мероприятии (наименование, место, время и условия проведения, использовавшиеся технические средства, полученные результаты, исполнитель). Документ должен исходить от ОРО, иметь дату, печать, подпись должностного лица, компетентно удостоверять факты и обстоятельства, о которых идет речь в документе. Возможен и допрос автора документа или исполнителя в качестве свидетелей для формирования показаний свидетеля.
Проблемным остается вопрос использования в доказывании негласно полученных материалов, исходно представленных в цифровом виде. Это относится к перехваченным телеграфным, телефаксным, пейджинговым, компьютерным сообщениям, аудио– и видеозаписям, выполненным с помощью цифровых камер и компьютера. Относительная легкость мистификации и модификации таких материалов создает почву для подозрений в их фальсификации. Отсутствие же надежных процедур установления аутентичности, авторства «цифровых» материалов затрудняет возможность их использования как основы формирования соответствующих вещественных доказательств.
Рассматривая проблему повышения эффективности использования ОРМ, необходимо подчеркнуть важность обеспечения оперативных подразделений необходимой оперативно-розыскной информацией при планировании и подготовке мероприятия. Достоверная информация не только поможет правильно выбрать необходимые технические средства, методические и тактические приемы их применения, но и может иметь самое непосредственное отношение к конспиративности проведения мероприятия, успешному получению необходимых его результатов, достижению поставленных целей.
Например, негласное применение фотоаппаратуры будет более успешным, если благодаря полученной заранее информации на стадии подготовки мероприятия оперативный сотрудник сможет не только правильно выбрать тип или вид кино-, фотоаппаратуры, но и правильно закамуфлировать ее, определить оптимальные точки съемки, необходимые композиции, используемые фильтры, насадки, подготовить нужные приспособления, разработать легенду и др.
При проведении мероприятий по документированию дачи взятки получение необходимой информации поможет правильно подобрать, например, денежные купюры, правильно их маркировать, выбрать при этом оптимальное средство маркировки, правильно упаковать (или вообще не упаковывать), разработать способы видео– и аудиозаписи процесса передачи денег и др. Обеспечение необходимой оперативной информацией, например о наличии у преступников средств оперативной техники для определения записывающих устройств, позволит избежать расшифровки мероприятия. Таким образом, важное и определяющее значение имеет исполнительский уровень организации оперативно-технического обеспечения ОРМ оперативных подразделений, который включает в себя:
– постоянную готовность технических средств к их практическому использованию;
– подготовленность оперативников и привлеченных к ОРМ сотрудников оперативно-технического аппарата к эффективному применению технических средств;
– обеспечение необходимой оперативно-розыскной информацией, позволяющей правильно подготовить и использовать оперативно-технические средства.
§ 5. Особенности правового регулирования использования результатов оперативно-розыскных мероприятий, проведение которых не требует судебного разрешения
Согласно проведенному исследованию, 63 % результатов ОРМ (зафиксированных на носителях информации), проведение которых не требует судебного разрешения, не используются при расследовании преступлений. Причина невостребованности оперативных данных нередко напрямую связана с несоблюдением криминалистических рекомендаций по собиранию, хранению и представлению доказательственной информации следователю.
Результаты опроса – ОРМ – находят отражение в справке (рапорте) оперативного работника. Самостоятельного доказательственного значения этот документ, на наш взгляд, иметь не может. Справка является источником (носителем) оперативно-розыскной информации и, если даже опрос гражданина имел гласный характер, то стать документом – доказательством в смысле ст. 74 и 84 УПК РФ – эта справка, на наш взгляд, не может.
В процессе доказывания возможны два варианта использования данных, полученных в результате опроса: в первом случае – при оформлении объяснением, заявлением, протоколом явки с повинной – составленный документ может быть приобщен к материалам уголовного дела и впоследствии опрошенный, как правило, допрашивается в качестве свидетеля по уголовному делу. Во втором – при оформлении результатов опроса в форме справки (рапорта) оперативного работника – полученные сведения используются в качестве ориентирующей информации при выдвижении следователем версий, планировании расследования, а также как источник сведений о лице, обладающем информацией, имеющей значение для дела.
Что же касается результатов наведения справок, то если они задокументированы в форме рапорта оперативного работника, то, на наш взгляд, вряд ли такие данные могут приобрести доказательственное значение.
Вопрос о возможности придания доказательственного значения результатам наведения справок в качестве ОРМ может зависеть от его характера. Если наведение справок выразилось в форме запроса, направленного в государственное учреждение за подписью руководителя органа, осуществляющего ОРД, и получении официального ответа в письменном виде, то нет никаких препятствий к тому, что при направлении такой справки следователю, она была приобщена к уголовному делу в качестве иного документа, о котором идет речь в ст. 84 УПК РФ соответственно. Если же результаты наведения справок отражены в рапорте оперативного работника, то полученные им сведения имеют ориентирующее значение.
В следственной практике встречаются ситуации, при которых следователю не представилось возможным получить образцы для сравнительного исследования в порядке ст. 202 УПК РФ в то время, когда такая возможность реализована в рамках ОРМ.
В юридической литературе было высказано мнение, что нет правовых препятствий для использования образцов, полученных в ходе ОРД, в уголовно-процессуальном доказывании, если их достоверность не вызывает сомнений.
Как научная проблема в условиях возрастания трудностей в доказывании совершения тяжких преступлений, совершенных организованными группами, она заслуживает обсуждения. К такому же выводу пришли 20 % опрошенных нами следователей. Однако, по нашему мнению, заключение экспертизы, основанной на исследовании таких образцов, может быть оспорено.
По мнению некоторых авторов, результаты проверочной закупки, произведенной органами, осуществляющими ОРД, должны отражаться в протоколе. Это не совсем так. По результатам проверочной закупки составляется документ, именуемый актом, с соблюдением требований, установленных ведомственными нормативными правовыми актами контролирующих органов, что, по-видимому, более правильно.
В юридической литературе предпринята попытка обосновать возможность в рамках этого мероприятия не только закупки запрещенных предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена, либо оборот которых ограничен, но и их реализация, посредством продажи с целью документирования незаконного «приобретения».
Приведенные доводы, равно как и само расширительное толкование понятия «проверочная закупка», не выдерживают критики и не могут быть поддержаны. Проверочная закупка, исходя из наименования данного ОРМ, может состоять только в приобретении оперативным работником каких-либо предметов, в том числе и запрещенных к свободному обращению, а не «в сбыте» или «продаже».
По нашему мнению, в целях устранения противоречий теории и практики ОРД назрела практическая необходимость расширить перечень ОРМ, включив в него «проверочную продажу».
Так, 48 % от числа опрошенных нами следователей считают возможным использовать результаты исследований предметов и документов в ходе ОРД в качестве оснований для возбуждения уголовного дела и некоторых других процессуальных решений.
Разрешение проблемы использования в уголовно-процессуальном доказывании результатов наблюдения зависит в значительной мере от того, осуществлялось ли оно непосредственно оперативным работником или нет.
В случаях допроса оперативного работника или осведомителя речь не идет о преобразовании оперативно-розыскной информации в доказательственную. Доказательствами становится показания, т.е. сообщенные указанными субъектами сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела.
Поиски путей получения доказательств на базе использования оперативно-розыскной информации как результата наблюдения привели некоторых авторов к утверждению о возможности заимствования опыта зарубежного законодательства о борьбе с организованной преступностью в части возможности допросов оперативных работников в качестве свидетелей о криминально значимых обстоятельствах, ставших им известными со слов (из донесений) сотрудничающих с ними осведомителей.
Следует согласиться с мнением, что реализация на практике предлагаемого решения приведет к тому, что из поля зрения сторон выпадает этап, связанный с собиранием и получением информации, относящейся к делу, до того, как она стала известна должностному лицу. При этом стороны будут лишены возможности учесть факторы, которые могут оказать и часто оказывают влияние на достоверность сведений, составляющих содержание показаний должностного лица. В результате показания такого свидетеля не будут подвергнуты в уголовном процессе тщательной, всесторонней и объективной проверке со стороны лица, производящего дознание, следователя, прокурора и суда, как того требует закон (ст. 87, 88 УПК РФ).
Рассмотрим еще одно ОРМ – отождествление личности. Оно может касаться отождествления личности не только подозреваемых в совершении преступлений, но и потерпевших.
Заметим, что оперативная идентификация личности не может заменить необходимость уголовно-процессуального доказывания тождества, считающегося установленным в ОРД в результате, например, опознания подозреваемого потерпевшим по его фотографии, фототеки или применения так называемого одорологического метода («выборки») разрабатываемого объекта служебно-розыскной собакой.
Оперативное внедрение, контролируемая поставка, оперативный эксперимент, с нашей точки зрения, относятся к ОРМ, представляющим собой систему различного рода операций, позволяющих создать условия для получения оперативно-розыскной информации, а не являются непосредственными способами ее получения.
Возникает вопрос, что представляют собой результаты оперативного внедрения. Ответ, по-видимому, может быть один: получение внедренным лицом оперативно значимой информации, имеющей значение для собирания доказательств совершения преступления (преступлений) разрабатываемыми лицами и их изобличения. Но относительно ввода этой информации в уголовное дело возникают такие же проблемы, как и при получении данных оперативными работниками или конфиденциально содействующими с ними лицами при наблюдении криминально значимых событий и фактов. Также необходимо иметь в виду, что в случаях, когда необходимо придание гласности сведений, связанных с внедрением лица в преступную среду, письменно оформляется его согласие.
Основанием для проведения контролируемой поставки является постановление органа, осуществляющего ОРД, которое может предъявляться в следственные органы. При проведении этого ОРМ могут использоваться информационные системы, видео– и аудиозапись, кино– и фотосъемка, а также другие технические и иные средства, не наносящие ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющие вред окружающей среде. Об их применении составляется акт, который может представляться в органы следствия и после надлежащего оформления использоваться в качестве доказательств по уголовным делам, а присутствующие при этом граждане могут быть допрошены в качестве свидетелей.
В связи с проведением оперативного эксперимента (так же, как и некоторых других ОРМ), возникают два вопроса.
Во-первых, правильно ли поступают оперативные работники, когда привлекают к участию в отдельных ОРМ (например, при вручении звукозаписывающей аппаратуры лицу, с которого требуют взятку) граждан, которые в подобных случаях именуются понятыми.
Во-вторых, возможно ли участие в проведении оперативного эксперимента следователя. Ни уголовно-процессуальное законодательство, ни ФЗ об ОРД не предусматривают участия следователя в ОРМ. В перечне органов, осуществляющих ОРД (ст. 13 Закона об ОРД), следователь, естественно, не упомянут. Поэтому принимать какое бы то ни было участие в проведении ОРМ следователь не должен.
Вместе с тем заключительная часть такого ОРМ, как оперативный эксперимент, в ряде случаев принимает характер следственного действия. Так, при задержании подозреваемого, дело которого описано, следователь осматривал следы идентификатора на его руках. Это действие можно характеризовать как часть осмотра места происшествия (ст. 176 УПК РФ) или освидетельствование подозреваемого для установления на его теле следов преступления (ст. 179 УПК РФ). Напомним, что освидетельствование, как одно из следственных действий, может производиться только при условии, что возбуждено уголовное дело и принято к производству данным следователем, а осмотр места происшествия в случаях, не терпящих отлагательства, – и до возбуждения дела.
В указанных случаях следователь вправе производить следственные действия даже и до официального представления ему результатов ОРМ, на основе предварительной информации оперативных служб.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
В Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» одним из важных является предписание, предусматривающее использование результатов оперативно-розыскной деятельности в интересах уголовного судопроизводства (ч. ч. 1, 2 ст. 11). Его реализация предполагает представление таких результатов органу дознания, следователю или в суд в порядке, предусмотренном законом и ведомственными нормативными актами (ч. 3 ст. 11 Закона).
Одним из подобных нормативных ведомственных актов стала Инструкция от 13 мая 1998 г. о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд. Она содержит систему основанных на Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» достаточно определенных и логически взаимосвязанных предписаний, способных упорядочить действия и отношения должностных лиц, возникающие в связи с представлением результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд.
Вместе с тем в рассматриваемом акте, на наш взгляд, содержатся предписания, которые могут восприниматься неоднозначно и потому нуждаются в дополнительной интерпретации.
Согласно ч. 1 ст. 7 названного Закона одним из оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий наряду с поручениями следователя, органа дознания и указаниями прокурора является определение суда по уголовному делу, находящемуся в его производстве. Это положение корреспондирует ч. ч. 1 и 3 ст. 11 Закона, которые предусматривают представление результатов ОРД в суд и использование их для подготовки и осуществления судебных действий.
Как видим, Федеральный закон не делает различий в правовой регламентации отношений, которые могут возникать между органами предварительного расследования и органами, осуществляющими ОРД, с одной стороны, и судом и органами, осуществляющими эту деятельность, - с другой.
Такой подход вызывает возражения. В действующем уголовно-процессуальном законе право давать поручения и указания органам дознания о применении оперативно-розыскных мер в интересах полного и быстрого раскрытия преступлений предоставлено только следователю и прокурору. Это обусловлено тем, что в результатах ОРД нуждаются прежде всего государственные органы, осуществляющие функцию уголовного преследования. На основании данных, полученных оперативно-розыскным путем, следователь планирует предварительное следствие, выдвигает версии, подготавливает и производит следственные действия, определяет наиболее целесообразные тактические приемы их проведения, учитывает эти данные при применении мер процессуального принуждения и т.п.
В отличие от этого суд в уголовном процессе выполняет специфическую функцию-осуществление судебной власти. Предметом исследования в суде первой инстанции являются доказательства, собранные на стадии предварительного расследования. Судебное следствие осуществляется посредством судебных действий, успешное производство которых не связано с использованием результатов ОРД.
В рассматриваемом вопросе определяющим должно стать положение о том, что наделение суда полномочиями получать от органов, осуществляющих ОРД, ее результаты и использовать их при рассмотрении конкретных уголовных дел несовместимо с принципами отправления правосудия, закрепленными в Конституции РФ и уголовно-процессуальном законодательстве. Представляется, что результатами ОРД должны пользоваться только те государственные органы и должностные лица, которые в уголовном процессе осуществляют функцию уголовного преследования.
В соответствии с п. 8 Инструкции представление оперативными подразделениями результатов ОРД органам предварительного расследования или прокурору означает передачу конкретных оперативно-служебных документов. Однако п. 18 данного нормативного акта предусматривает возможность представления таких результатов в виде обобщенного официального сообщения (справки-меморандума).
При осуществлении ОРД составление справок-меморандумов (их называют также обзорными справками) предусматривается. В них отражаются производные оперативные сведения и обобщения, сделанные оперативными сотрудниками на основании оперативно-служебных документов, имеющихся в деле оперативного учета.
Сведения оперативно-розыскного характера, содержащиеся в справках-меморандумах, важны для органов предварительного расследования. Но они могут быть использованы только в качестве ориентирующей информации при производстве по уголовным делам, а также для определения наиболее целесообразных тактических приемов производства следственных действий. Представляется, что такие сведения не могут служить основаниями для принятия необходимых процессуальных решений по уголовному делу: о возбуждении уголовного дела, о применении мер процессуального принуждения (прежде всего задержания подозреваемого в совершении преступления), о производстве следственных действий и не могут заменить конкретных оперативно-служебных документов. Поэтому, на наш взгляд, оперативные сотрудники должны руководствоваться п. 8 Инструкции, в соответствии с которым представление таких документов следует считать обязательным, а не альтернативным вариантом решения рассматриваемого вопроса, предусмотренным п. 18 Инструкции.
В п. 8 Инструкции сказано, что после определения относимости и значимости для уголовного судопроизводства конкретных оперативно-служебных документов, переданных оперативным подразделением органу дознания, следователю, прокурору или в суд, они могут быть приобщены к уголовному делу. К сожалению, ввиду нечеткости данного предписания оно также может вызывать вопросы.
Во-первых, вопрос о том, кто должен определять значимость (термин «относимость», являющийся специфическим в области доказательственного права, здесь представляется неуместным) для уголовного судопроизводства оперативно-служебных документов. Из контекста рассматриваемого предписания вытекает, что это должны делать только их получатели - орган дознания, следователь, прокурор или суд. Однако такое представление не совсем верно. Вопрос об объеме и значимости оперативно-служебных документов, о реальной возможности использования их в интересах уголовного судопроизводства по соответствующим направлениям, конечно же, должны решать те должностные лица, которые в силу закона обязаны представлять эти документы органам предварительного расследования, прокурору или в суд. При этом они должны руководствоваться требованиями уголовно-процессуального закона и соответствующими теоретическими знаниями. В данной ситуации вполне возможны консультации со следователем или прокурором.
Во-вторых, указание п. 8 Инструкции на то, что представленные органу дознания, следователю, прокурору или в суд оперативно-служебные документы после определения значимости их для уголовного судопроизводства «могут быть приобщены к уголовному делу», допускает противоположный вариант - могут не приобщаться к уголовному делу. На наш взгляд, такая альтернатива также недопустима. Правило должно быть одно: именно приобщенные к уголовному делу оперативно-служебные документы могут быть использованы в интересах уголовного судопроизводства по основным направлениям, указанным в ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». В отличие от этого ввиду специфики содержания и назначения при расследовании уголовного дела аналитическую справку (меморандум) приобщать к уголовному делу нельзя.
Второй раздел Инструкции озаглавлен: «Требования, предъявляемые к результатам оперативно-розыскной деятельности, представляемым органу дознания, следователю, прокурору или в суд». В нем указано, какие обстоятельства должны отражать данные, полученные оперативно-розыскным путем, применительно к каждому из направлений, по которым результаты ОРД могут быть использованы в уголовном процессе.
К сожалению, в данном разделе отсутствует одно из важнейших требований, которому непременно должны отвечать результаты ОРД - требование их надлежащей проверки. Данное требование органически связано с оперативно-розыскным познанием как основой всей ОРД, в ходе которой только и возможно получение необходимых сведений. Представляется, что к сведениям, адресуемым органу дознания, следователю, прокурору или суду, неправомерно предъявлять требование их полной достоверности. Однако несомненно то, что такие сведения должны быть достаточно проверены, последовательны и непротиворечивы. Качество сведений оперативно-розыскного характера должно позволять разумному человеку вполне уверенно принимать на их основе соответствующие процессуальные решения.
Представляется целесообразным к результатам ОРД предъявить еще одно важное требование - чтобы использование их в интересах уголовного судопроизводства не приводило к разглашению той части этой деятельности, которая составляет государственную тайну.
Для практических работников существенным является вопрос о том, какие уголовно-процессуальные цели могут быть достигнуты при производстве по уголовному делу путем использования результатов ОРД. В связи с этим в Инструкции воспроизводятся предписания Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», в общем виде отвечающие на этот вопрос. Вместе с тем в ней уточняется: «Результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить основой для формирования всех видов доказательств, создавать условия и предпосылки для их установления» (п. 4).
Думаю, положение о том, что результаты ОРД могут служить основой для формирования всех видов доказательств, будет восприниматься практиками неоднозначно.
В терминологической системе доказательственного права используется словосочетание «собирание доказательств», которое более понятно оперативным сотрудникам. Термин же «формирование доказательств» отдельными авторами используется лишь в научной литературе. К сожалению, содержание данного термина в Инструкции не раскрыто, что вызывает определенные затруднения, которые могут усугубляться недостаточно последовательным содержанием прилагаемой к ней таблицы, призванной наглядно продемонстрировать, какие виды доказательств по уголовному делу могут быть сформированы с помощью сведений, полученных при проведении конкретных оперативно-розыскных мероприятий.
Обращает на себя внимание то, что в числе доказательств, которые могут быть сформированы на основе представленных органу дознания, следователю, прокурору или в суд результатов ОРД, не указаны такие виды доказательств, как показания обвиняемого и подозреваемого, а также протоколы следственных действий. Выходит, что вопреки положению, содержащемуся в п. 4 Инструкции, такие результаты могут служить основой для формирования не всех видов доказательств. Следует, однако, уточнить, что результаты ОРД могут быть использованы в качестве оснований для производства обыска, выемки, освидетельствования и задержания подозреваемого в совершении преступления, в ходе которых возникают соответствующие протоколы-доказательства (обыска, выемки и др.).
Нельзя согласиться с тем, что проведение оперативным сотрудником сбора образцов для сравнительного исследования, отождествления личности, обследования помещений, зданий, сооружений и участков местности, прослушивания телефонных переговоров, оперативного внедрения, контрольной поставки и оперативного эксперимента может способствовать формированию такого вида доказательств, как протокол допроса. Данные, полученные перечисленными способами, могут служить лишь основаниями для вызова и допроса соответствующих лиц в качестве свидетелей. Из норм доказательственного права вытекает, что в ходе этого следственного действия следователь (суд) получает такой вид доказательств, как показания свидетеля, а не протокол его допроса. Последний служит лишь средством фиксации показаний.
Вызывает возражение п. 3 прилагаемой к Инструкции таблицы, согласно которому сбор образцов для сравнительного исследования как оперативно-розыскное мероприятие способствует получению такого уголовно-процессуального доказательства, как заключение эксперта. Этот вид доказательств может быть получен только при наличии тех условий и предпосылок, которые обнаруживаются в ходе производства по уголовному делу.
Согласно п. п. 3-6, 8-11, 13 прилагаемой к Инструкции таблицы перечисленные в них оперативно-розыскные мероприятия могут формировать документы-доказательства по уголовному делу. Здесь явный намек на то, что письменные материалы, в которых фиксируются ход и результаты этих мероприятий, правомерно признавать таким видом доказательств в уголовном процессе, как иные документы (ч. 2 ст. 69, ст. 88 УПК). Однако подобное допущение также не согласуется с предписаниями доказательственного права и не соответствует научно обоснованным представлениям о природе иных документов, служащих самостоятельным средством доказывания по уголовным делам.
Наконец, в п. 12 таблицы указано, что проведение оперативным сотрудником контролируемой поставки может способствовать формированию наряду с другими доказательствами «иных материалов». Здесь явная ошибка, поскольку такого вида доказательств уголовно-процессуальный закон не знает.
Инструкция предусматривает в случаях, не терпящих отлагательства и могущих привести к совершению тяжкого преступления, а также при наличии сведений об угрозе государственной, военной, экономической и экологической безопасности Российской Федерации, представлять результаты ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд незамедлительно (п. 20). Однако следует учитывать, что при формулировании задачи ОРД по добыванию информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации, не указывается на их преступный характер. Поэтому трудно представить действия органа дознания, следователя или суда, получивших оперативно-розыскную информацию об этих действиях или событиях. Поскольку в подобных случаях нет данных о признаках преступлений, то уголовно-процессуальные способы реагирования со стороны органа дознания, следователя или суда исключаются. Применение каких-то иных способов в их компетенцию не входит. В связи с этим было бы целесообразно соответствующие результаты ОРД направлять непосредственно в тот орган или тому должностному лицу, в компетенцию которых входит реагирование на такого рода информацию.
В рассматриваемой ситуации исключение составляет прокурор. Ему правомерно направлять результаты ОРД, содержащие сведения о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации (без признаков конкретных преступлений). Это обусловлено тем, что действующий Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации» и Федеральный закон «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации» от 23 декабря 1998 г. позволяет прокурору реагировать на такие результаты способами прокурорского надзора.
Высказанные соображения желательно было бы учитывать при непосредственной реализации предписаний рассматриваемой Инструкции, а также в работе по ее дальнейшему совершенствованию.
СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ
Нормативные акты
1. Конституция Российской Федерации (с изм. от 14.10.2005) // РГ от 25.12.1993, № 237, СЗ РФ от 17.10.2005, № 42, ст. 4212.
2. Уголовно-процессуальный Кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ (ред. от 01.06.2005) // СЗ РФ от 24.12.2001, № 52 (ч. I), ст. 4921, СЗ РФ от 06.06.2005, № 23, ст. 2200.
3. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ред. от 22.08.2004) // СЗ РФ от 14.08.1995, № 33, ст. 3349, СЗ РФ от 30.08.2004, № 35, ст. 3607.
4. Закон РФ «О государственной тайне» от 21.07.1993 № 5485-1 (ред. от 22.08.2004) // СЗ РФ от 13.10.1997, № 41, стр. 8220-8235, СЗ РФ от 30.08.2004, № 35, ст. 3607.
5. Федеральный закон «О Прокуратуре Российской Федерации» от 17.01.1992 № 2202-1 (ред. от 15.07.2005) // СЗ РФ от 20.11.1995, № 47, ст. 4472, СЗ РФ от 18.07.2005, № 29, ст. 2906.
6. Приказ ФСНП РФ, ФСБ РФ, МВД РФ, ФСО РФ, ФПС РФ, ГТК РФ и СВР РФ «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд» от 13 мая 1998 г. № 175/226/336/201/286/410/56 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти от 14 сентября 1998 г., № 23.
7. Определение Конституционного Суда РФ от 4 февраля 1999 г. № 18-0 по жалобе граждан М.Б. Никольской и М.И. Сапронова на нарушение их конституционных прав отдельными положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» // СПС Гарант.
8. Определение Конституционного Суда РФ от 6 марта 2001 г. № 58-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Потапова Александра Владимировича на нарушение его конституционных прав отдельными положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» // СПС Гарант.
Специальная литература
9. Безлепкин Б.Т. Проблемы уголовно-процессуального доказывания // Сов. государство и право. – 1991. – № 8.
10. Виниченко И.А., Захарцев СИ., Рохлин В.И. Правовая регламентация использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве / Под ред. В.П. Сальникова. – СПб., 2004.
11. Горяинов К.К., Вагин О.А., Исиченко А.П. Теория и практика применения органами внутренних дел Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»: Научный доклад. – М.: ВНИИ МВД России, 2001.
12. Горяинов К.К., Кваша Ю.Ф., Сурков К.В. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: Комментарий. – М.: Новый Юрист, 1997.
13. Гришин А.И. Уголовно-процессуальные проблемы начального этапа расследования по делам об организованных преступных группах // Социально-экономические, правовые, оперативно-розыскные и экспертно-криминалистические проблемы борьбы с организованной преступностью: Материалы науч.-практ. конф.: В 2 ч. – Ч. 2. – Саратов, 1995.
14. Громов Н.А., Пономаренков В.А., Гущин A.M., Франдифиров Ю.В. Доказательства, дознание и использование результатов ОРД. – М.: ПРИОР, 2001.
15. Громов Н.А., Гущин А.Н., Луговец Н.В., Лямин М.В. Доказательства, доказывание и использование результатов оперативно-розыскной деятельности: Учеб. пособие. – М.: Приор-издат, 2005.
16. Гущин А.Н., Громов Н.А., Царева Н.П., Зайцева С.А., Зейналова Л.М. Оперативно-розыскная деятельность: совершенствование форм вхождения ее результатов в уголовный процесс: Учебно-практ. пособие. – 2-е изд. – М., 2004.
17. Давыдов Я.В. Оперативно-розыскная деятельность: Конспект лекций. – М.: Приор-издат, 2005.
18. Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность / Под ред. В.А. Власихина. – М.: Юристъ, 2000.
19. Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. – М.: Спарк, 1996.
20. Дубоносов Е.С Основы оперативно-розыскной деятельности: Курс лекций. – М.: ЮИ МВД РФ: Книжный мир, 2002.
21. Дубягин Ю.П., Дубягина О.П., Михайлычев Е.А. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». – М.: ЗАО Юстицинформ, 2005.
22. Захарцев С.И. Оперативно-розыскные мероприятия в России и за рубежом. – СПб., 2003.
23. Захарцев С.И. Оперативно-розыскные мероприятия: Общие положения. – СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004.
24. Земскова А.В. Правовые проблемы использования результатов оперативно-розыскных мероприятий в уголовно-процессуальном доказывании. – Волгоград: ВЮЧ МВД России, 2000.
25. Земскова А.В. Теоретические основы использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений. – Волгоград: Волгоградская академия МВД России, 2002.
26. Зимин В.М. Теоретические и практические проблемы криминалистического установления личности по признакам внешности. – М., 1997.
27. Зникин В. К. Оперативно-розыскное обеспечение раскрытия и расследования преступлений. – Кемерово, 2003.
28. Карпец И.И. Преступность: иллюзии и реальность. – М., 1992.
29. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В.В. Мозякова, СИ. Гирько, Г.В. Мальцева, И.Н. Барцица. – М.: Книга-Сервис, 2003.
30. Крылов И.Ф. В мире криминалистики. – Л., 1980.
31. Миньковский Г.М. Уголовно-процессуальный кодекс: Коммент. / Под ред. В.М. Лебедева. – М., 1995.
32. Овчинский А.С. Информация и оперативно-розыскная деятельность. – М.: ИНФРА-М, 2002.
33. Оперативно-розыскная деятельность и уголовный процесс: Учебно-практ. пособие / Под общ. ред. В.В. Черникова, В.Я. Кикотя. – М.: ИНФРА-М, 2002.
34. Оперативно-розыскная деятельность: Учебник / Под ред. К.К. Горяинова, B.C. Овчинского, А.Ю. Шумилова. – М.: ИНФРА-М, 2001.
35. Оперативно-розыскная деятельность: Учебник/ Под ред. К.К. Горяинова, B.C. Овчинского, Т.К. Синилова, А.Ю. Шумилова. – 2-е изд., доп. и перераб. – М.: ИНФРА-М, 2004.
36. Основы оперативно-розыскной деятельности: Учебник / Под ред. СВ. Степашина. – СПб.: Лань, 1999.
37. Поляков М.Л. Уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности: Монография / Под науч. ред. ВТ. Томина. – Нижний Новгород: Нижегородская правовая академия, 2001.
38. Попов В.Л. Теоретико-правовые аспекты проблемы совершенствования оперативно-розыскной деятельности. – Калининград, 1998.
39. Правовые основы оперативно-розыскных мероприятий / Под ред. Е.М. Рябкова, В. В. Петрова. – М., 2004.
40. Проблемы теории и практики оперативно-розыскной деятельности: Материалы научно-практ. конференции / Под ред. К.К.Горяинова, И.А. Климова. – М.: ВНИИ МВД России, 2002.
41. Салтевский М.В. Криминалистическая одорология. – Киев, 1976.
42. Словарь оперативно-розыскной деятельности / Авт.-сост. А.Ю. Шумилов. – М., 2004.
43. Смирнов М.П. Комментарии оперативно-розыскного законодательства РФ и зарубежных стран: Учеб. пособие. – М.: Экзамен, 2002.
44. Теория и практика использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве: Материалы международной научно-практ. конференции / Под ред. К. К. Горяинова. – М.: ВНИИ МВД России, 2002.
45. Тетерин Б.С. Закон «Об оперативно-розыскной деятельности» в Российской Федерации: Комментарий. – М., 1994.
46. Уголовный процесс России: Учебник / Науч. ред. В.Т. Томин. – М.: Юрайт-Издат, 2003.
47. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: Научно-практ. комментарий / Под ред. А.Е. Чечетина. – Барнаул: БЮИ МВД России, 2002.
48. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: Научно-практ. комментарий / Под ред. В.В. Николюка. – М.: Спарк, 2003.
49. Чувилев А.А. Оперативно-розыскное право. – М.: НОРМА, 1999.
50. Шахматов А.В. Агентурная работа и российское законодательство / Под общ. ред. В.П. Сальникова, А.В. Федорова. – СПб.: СПбУ МВД России, 2004.
51. Шматов М.А. Теория оперативно-розыскной деятельности в системе уголовно-правовых наук. – Волгоград: Волгоградская академия МВД России, 2001.
52. Шумилов А.Ю. Проблемы законодательного регулирования оперативно-розыскной деятельности в России. – М., 1997.
53. Шумилов А.Ю. Юридические основы оперативно-розыскных мероприятий: Учебно-практ. пособие. – М., 1999.
54. Шумилов А.Ю. Основы уголовно-розыскного права (правовое регулирование оперативно-розыскной деятельности). Общая часть: Учеб. пособие. – М., 2000.
Судебная практика
55. Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 3 сентября 2004 г. № 47-О04-75 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации, май 2005 г., № 5.
56. Кассационное определение Верховного Суда РФ от 5 сентября 2003 г. № 4-014/03 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации, ноябрь 2004 г., № 11.
См.: Карпец И.И. Преступность: иллюзии и реальность. – М., 1992. – С. 45.
Конституция Российской Федерации (с изм. от 14.10.2005) // РГ от 25.12.1993, № 237, СЗ РФ от 17.10.2005, № 42, ст. 4212.
Уголовно-процессуальный Кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ (ред. от 01.06.2005) // СЗ РФ от 24.12.2001, № 52 (ч. I), ст. 4921, СЗ РФ от 06.06.2005, № 23, ст. 2200.
Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ред. от 22.08.2004) // СЗ РФ от 14.08.1995, № 33, ст. 3349, СЗ РФ от 30.08.2004, № 35, ст. 3607.
Виниченко И.А., Захарцев СИ., Рохлин В.И. Правовая регламентация использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве / Под ред. В.П. Сальникова. – СПб., 2004. – С. 62.
См. приказ ФСНП РФ, ФСБ РФ, МВД РФ, ФСО РФ, ФПС РФ, ГТК РФ и СВР РФ «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд» от 13 мая 1998 г. № 175/226/336/201/286/410/56 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти от 14 сентября 1998 г., № 23.
См.: Определение Конституционного Суда РФ от 4 февраля 1999 г. № 18-0 по жалобе граждан М.Б. Никольской и М.И. Сапронова на нарушение их конституционных прав отдельными положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» // СПС Гарант.
См.: Поляков МЛ. Уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности: Монография / Под науч. ред. ВТ. Томина. – Нижний Новгород: Нижегородская правовая академия, 2001. – С. 122.
Горяинов К.К., Вагин О.А., Исиченко А.П. Теория и практика применения органами внутренних дел Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»: Научный доклад. – М.: ВНИИ МВД России, 2001. – С. 91.
Давыдов Я.В. Оперативно-розыскная деятельность: Конспект лекций. – М.: Приор-издат, 2005. – С. 72.
Дубоносов Е.С Основы оперативно-розыскной деятельности: Курс лекций. – М.: ЮИ МВД РФ: Книжный мир, 2002. – С. 139.
Виниченко И.А., Захарцев СИ., Рохлин В.И. Правовая регламентация использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве / Под ред. В.П. Сальникова. – СПб., 2004. – С. 65.
Дубягин Ю.П., Дубягина О.П., Михайлычев Е.А. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». – М.: ЗАО Юстицинформ, 2005. – С. 62.
Кассационное определение Верховного Суда РФ от 5 сентября 2003 г. № 4-014/03 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации, ноябрь 2004 г., № 11.
Гущин А.Н., Громов Н.А., Царева Н.П., Зайцева С.А., Зейналова Л.М. Оперативно-розыскная деятельность: совершенствование форм вхождения ее результатов в уголовный процесс: Учебно-практ. пособие. – 2-е изд. – М., 2004. – С. 91.
Захарцев СИ. Оперативно-розыскные мероприятия в России и за рубежом. – СПб., 2003. – С. 162.
Закон РФ «О государственной тайне» от 21.07.1993 № 5485-1 (ред. от 22.08.2004) // СЗ РФ от 13.10.1997, № 41, стр. 8220-8235, СЗ РФ от 30.08.2004, № 35, ст. 3607.
Захарцев СИ. Оперативно-розыскные мероприятия: Общие положения. – СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004. – С. 91.
Зникин В. К. Оперативно-розыскное обеспечение раскрытия и расследования преступлений. – Кемерово, 2003. – С. 92.
Овчинский А.С. Информация и оперативно-розыскная деятельность. – М.: ИНФРА-М, 2002. – С. 51.
Оперативно-розыскная деятельность: Учебник / Под ред. К.К. Горяинова, B.C. Овчинского, А.Ю. Шумилова. – М.: ИНФРА-М, 2001. – С. 385.
Оперативно-розыскная деятельность: Учебник/ Под ред. К.К. Горяинова, B.C. Овчинского, Т.К. Синилова, А.Ю. Шумилова. – 2-е изд., доп. и перераб. – М.: ИНФРА-М, 2004. – С. 412.
Земскова А.В. Теоретические основы использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений. – Волгоград: Волгоградская академия МВД России, 2002. – С. 60.
Виниченко И.А., Захарцев СИ., Рохлин В.И. Правовая регламентация использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве / Под ред. В.П. Сальникова. – СПб., 2004. – С. 69.
Определение Конституционного Суда РФ от 6 марта 2001 г. № 58-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Потапова Александра Владимировича на нарушение его конституционных прав отдельными положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» // СПС Гарант.
Громов Н.А., Пономаренков В.А., Гущин A.M., Франдифиров Ю.В. Доказательства, дознание и использование результатов ОРД. – М.: ПРИОР, 2001. – С. 182.
Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность / Под ред. В.А. Власихина. – М.: Юристъ, 2000. – С. 104.
Громов Н.А., Гущин А.Н., Луговец Н.В., Лямин М.В. Доказательства, доказывание и использование результатов оперативно-розыскной деятельности: Учеб. пособие. – М.: Приор-издат, 2005. – С. 116.
Процессуальное действие – следственное, судебное или иное действие, предусмотренное УПК РФ (см. п. 32 ст. 5 УПК РФ).
Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. – М.: Спарк, 1996. – С. 43.
А.В.Стремоухов — доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры трудового права и права социального обеспечения, Ленинградский государственный университет им. А.С. Пушкина, почетный работник высшего профессионального образования Российской Федерации.
И.А.Иванов — юрист, выпускник Ленинградского государственного университета им. А.С. Пушкина.
В статье формулируются положения, обосновывающие тот факт, что использование результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовно-процессуальном доказывании является одной из наиболее актуальных проблем современного уголовного судопроизводства.
Ключевые слова: уголовно-процессуальное доказывание, уголовное дело, оперативно-розыскная деятельность (ОРД), оперативно-розыскные мероприятия (ОРМ), уголовно-процессуальные правоотношения, орган предварительного расследования, сведения оперативно-розыскного характера, уголовное дело.
Проблемы уголовно-процессуального доказывания всегда находятся в центре внимания как ученых процессуалистов, так и практиков. Институт уголовно-процессуального доказывания в силу своей важности и значимости для уголовного судопроизводства должен соответствовать объективной реальности.
Процесс доказывания является сердцевиной любого уголовного дела. В последние несколько лет в теории и практике настойчиво развивается идея о необходимости активного использования в уголовном процессе сведений, полученных при осуществлении оперативно-розыскной деятельности (далее — ОРД), включая преобразование их в судебные доказательства.
Затронутая нами проблема в теории уголовного процесса и оперативно-розыскной деятельности имеет множество подходов. Так, Е.А. Доля указывает, что наличие различных точек зрения, дискуссии по данной проблеме следует рассматривать как этап на пути к ее правильному решению <1>.
———————————
<1> См.: Доля Е.А. Результаты оперативно-розыскной деятельности не могут стать содержанием доказательств в уголовном процессе // Гос-во и право. 2013. N 5. С. 25.
Назревшая необходимость совершенствования процедуры вхождения в уголовное судопроизводство сведений, полученных при выполнении оперативно-розыскных мероприятий (далее — ОРМ), требует законодательного вмешательства. Прежде всего это связано с тем, что на практике в ходе судебного разбирательства результаты ОРД либо производные от них доказательства часто признаются недопустимыми.
При разрешении вопроса об использовании сведений, полученных оперативным путем в качестве доказательств, в первую очередь необходимо исходить из положений уголовно-процессуального законодательства, ибо порядок уголовного судопроизводства на территории Российской Федерации устанавливается только УПК РФ, основанным на Конституции РФ <2>. Таким образом, Закон об ОРД не может и не должен вмешиваться в работу института уголовно-процессуального доказывания или противоречить его положениям. Оперативно-розыскное законодательство в данном случае является вспомогательным нормативно-правовым актом, который призван помогать органам предварительного расследования раскрывать преступления <3>. Согласимся с тем, что результаты ОРД должны содействовать и использоваться в доказывании по уголовному делу, так как они не могут подменять доказательства, поскольку лишены процессуальной доказательственной силы <4>.
———————————
<2> См.: Ч. 1 ст. 1 УПК РФ.
<3> См.: Ст. 2 Закона об ОРД.
<4> См.: Основы оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел: учеб. / под ред. Ю.А. Агафонова, Ю.Ф. Кваши. Краснодар: Краснодар. ун-т МВД России, 2007. С. 186.
Так, Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 23 июня 2015 г. N 1507-О указал, что нормы Закона об ОРД не регламентируют уголовно-процессуальные правоотношения, а потому и отношения, связанные с получением, проверкой и оценкой доказательств <5>.
———————————
<5> См.: Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 г. N 1507-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Гусака Александра Юрьевича на нарушение его конституционных прав пунктом 8 части первой статьи 6, статьей 7 и пунктом 1 части первой статьи 15 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».
На сегодняшний день УПК РФ не запрещает использовать в процессе доказывания результаты ОРД, если они отвечают его требованиям (см. ст. 89 УПК РФ). Представляемые для использования в доказывании по уголовным делам результаты ОРД должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств; содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе <6>.
———————————
<6> См.: П. 20 Приказа МВД России N 776, Минобороны России N 703, ФСБ России N 509, ФСО России N 507, ФТС России N 1820, СВР России N 42, ФСИН России N 535, ФСКН России N 398, СК России N 68 от 27.09.2013 «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд».
Результаты ОРД, документально оформленные до возбуждения уголовного дела, при направлении их следователю в соответствии со ст. 11 Закона об ОРД и п. 4 Приказа МВД России N 776, Минобороны России N 703, ФСБ России N 509, ФСО России N 507, ФТС России N 1820, СВР России N 42, ФСИН России N 535, ФСКН России N 398, СК России N 68 от 27.09.2013 «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд» (далее — Межведомственная инструкция) на данном этапе доказательствами в уголовно-процессуальном смысле не являются, поскольку они не отвечают требованиям, предъявляемым к ним уголовно-процессуальным законодательством (см. ст. 74 УПК РФ).
Но при определенных условиях результаты ОРД могут стать содержанием доказательств. Такими условиями В.И. Зажицкий со ссылкой на В.Я. Дорохова называет следующие: 1) сведения оперативно-розыскного характера должны иметь отношение к уголовному делу и устанавливать наличие и отсутствие события преступления, виновность обвиняемого и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения уголовного дела; 2) относящиеся к уголовному делу сведения должны быть допущены в уголовный процесс в установленной законом форме. Такие сведения могут быть получены только из законных источников (ч. 2 ст. 74 УПК РФ), перечень которых является исчерпывающим; 3) вступление в уголовный процесс относящихся к уголовному делу сведений должно осуществляться в установленном законом порядке для каждого вида доказательств <7>.
———————————
<7> Зажицкий В.И. Об использовании в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности // Гос-во и право. 2010. N 7. С. 65.
Таким образом, сведения, полученные в ходе выполнения ОРМ, могут стать доказательствами при соблюдении вышеуказанных условий и только после выполнения следователем строго определенных процессуальных действий, которые регламентированы уголовно-процессуальным законодательством.
Так, следователь, руководствуясь соответствующими статьями УПК РФ, должен произвести осмотр представленных оперативным подразделением материалов (на бумажном или электронном носителе) с обязательным составлением протокола данного следственного действия в порядке ст. 166 УПК РФ.
Следующим обязательным процессуальным действием следователя должно быть приобщение результатов ОРД к уголовному делу в качестве доказательств (перечень которых установлен в ст. 74 УПК РФ <8>), если изложенные в них сведения имеют значение для установления обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ. Для этого следователь выносит соответствующее постановление. И только после того, как результаты ОРД получили законный статус доказательств в уголовном деле, следователь или судья может произвести их проверку в соответствии со ст. 87 — 88 УПК РФ на предмет допустимости.
———————————
<8> Стоит отметить, что некоторые ученые отрицают возможность признавать оперативно-служебные материалы, полученные в ходе осуществления ОРД, таким видом доказательств, как иные документы. К примеру см.: Зажицкий В.И. Указ. соч. С. 70.
Полагаем, что действующее законодательство не препятствует использованию документов, полученных оперативными подразделениями до возбуждения уголовного дела, в доказывании по уголовным делам в процессуальном режиме такого вида доказательства, как иные документы (п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ). Такого мнения придерживаются многие видные отечественные ученые.
Из вышеизложенного следует, что результаты ОРД могут стать допустимыми доказательствами после производства следственных и иных процессуальных действий по возбужденному уголовному делу, и только после этого они могут быть переданы в суд, который положит их в основание обвинительного приговора.
Зачастую на практике органы следствия не выполняют необходимые процессуальные действия по введению и приобщению сведений, полученных оперативным путем, в качестве доказательств <9>. Получается, что результаты ОРД образуют доказательственную базу по уголовному делу, но сами они не получили процессуальный статус доказательств на стадии предварительного расследования. Однако в дальнейшем они предоставляются в качестве доказательств на стадии судебного разбирательства, где суд, руководствуясь нормами УПК РФ, должен признать такие сведения недопустимыми доказательствами, следствием чего может стать освобождение подсудимого от уголовной ответственности.
———————————
<9> См.: Фомин М.А. Результаты ОРД как доказательства: критерии допустимости // Уголовный процесс. 2011. N 1. С. 25, 26, 28, 29, 30.
Вместе с тем следует отметить, что правоприменительной практике известны случаи, когда суды при вынесении обвинительного приговора опирались на подобного рода «квазидоказательства» <10>. Считаем данное игнорирование требований закона недопустимым, а действия должностных лиц противоправными. Заметим, что подобного рода юридические ошибки могут привести к негативным последствиям в уголовном судопроизводстве.
———————————
<10> См.: Фомин М.А. Указ. соч.
Представляется интересным и важным рассмотреть вопрос о возможном использовании в качестве доказательств сведений, полученных при проведении ОРМ с нарушением Закона, регулирующего ОРД.
При исследовании доказательств (в частности, сведений, полученных при проведении ОРМ) с точки зрения их уголовно-процессуальной допустимости суд, прокурор, следователь, дознаватель признают доказательства или допустимыми, или недопустимыми. В ст. 75 УПК РФ недопустимость доказательств связывается с нарушением самого названного Кодекса, поэтому при буквальном толковании указанной нормы нарушения законодательства об ОРД не подпадают под действие названной статьи.
Некоторые ученые-процессуалисты полагают, что, если правила проведения ОРМ, предусмотренные Законом об ОРД, были нарушены (к примеру, отсутствие постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД, о проведении проверочной закупки либо судебного решения при проведении мероприятий, в значительной степени затрагивающих права и законные интересы граждан), их результаты после проверки процессуальным путем могут использоваться в доказывании по уголовному делу <11>.
———————————
<11> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу / под ред. В.П. Верина, В.В. Мозякова. М., 2004. С. 211.
Свою позицию они обосновывают тем, что согласно ст. 74, 75, 81, 84 и 86, 89 УПК РФ нет препятствий для введения в уголовное дело сведений, закрепленных в узаконенных источниках доказательств, в том числе полученных с нарушением Закона об ОРД, с последующей их проверкой, оценкой и использованием процедуры, предусмотренной уголовно-процессуальным законодательством. Доказательства, полученные таким путем, в уголовном процессе будут проверяться и оцениваться, как и любые другие.
Представляется, что изложенные выше доводы не имеют под собой правового основания. А выводы, сделанные авторами, основываются на неправильном толковании норм законодательства. Добавим, что подобная ситуация априори невозможна в демократическом правовом государстве, где человек, его права и свободы являются высшей ценностью. В свою очередь, признание, соблюдение и защита прав и свобод человека являются обязанностью государства <12>.
———————————
Уголовно-процессуальная допустимость доказательств, в основе которых лежат результаты ОРМ, подразумевает соблюдение норм УПК РФ при собирании, проверке и оценке доказательств и одновременно соответствие порядка получения результатов ОРД оперативно-розыскным нормам (см. ст. 11 Закона об ОРД).
Так, В. Зникин отмечает, что отступление от предписаний законодательных актов, регулирующих основания и условия проведения ОРМ, ведет к тому, что результаты их осуществления в интересах уголовного судопроизводства использованы быть не могут <13>. Полагаем, что результаты ОРД, полученные с нарушением норм оперативно-розыскного законодательства <14>, не могут быть введены в уголовное дело как доказательства, поскольку доказательства остаются допустимыми только в том случае, если не нарушены нормы УПК РФ при их собирании и закреплении, а результаты ОРД были получены с соблюдением действующего законодательства <15>.
———————————
<13> См.: Зникин В. Результаты ОРД в уголовном процессе // Законность. 2005. N 11.
<14> К примеру: в отсутствие постановления суда о проведении ОРМ, которые ограничивают конституционные права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища (см. ст. 8 — 9 Закона об ОРД).
<15> См.: Уголовный процесс: учеб. / А.В. Смирнов, К.Б. Калиновский; под общ. ред. проф. А.В. Смирнова. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Кнорус, 2008. С. 219; Куприянов А.А. Защита здоровья граждан при осуществлении оперативно-розыскной деятельности // Уголовный процесс. 2011. N 1. С. 17; Основы оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел: учеб. / под ред. Ю.А. Агафонова, Ю.Ф. Кваши. Краснодар: Краснодар. ун-т МВД России, 2007. С. 187.
Как неоднократно отмечал Конституционный Суд Российской Федерации, результаты ОРМ являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Закона об ОРД, могут стать доказательствами <16>. В противном случае это противоречило бы ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации, в которой недопустимость доказательств ставится в зависимость от нарушения при их получении любого федерального закона, в том числе и Закона об ОРД.
———————————
<16> См.: Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 4 февраля 1999 года N 18-О, от 25 ноября 2010 года N 1487-О-О, от 25 января 2012 года N 167-О-О, от 19 июня 2012 года N 1112-О, от 20 февраля 2014 года N 286-О, от 29 мая 2014 года N 1198-О, от 20 ноября 2014 года N 2557-О.
Например, А.А. Куприянов утверждает, что «…результаты ОРМ, при проведении которых был нанесен ущерб здоровью объекта, должны в установленном порядке признаваться недопустимыми доказательствами еще на стадии возбуждения уголовного дела или в ходе расследования как несоответствующие закону» <17>.
———————————
<17> См.: Куприянов А.А. Указ. соч. С. 19.
Однако мы не можем поддержать данную точку зрения, так как это может привести к «злоупотреблению правом». Предположим, что лицо, в отношении которого проводились ОРМ, в результате чего были получены сведения, изобличающие его преступную деятельность и которые должны будут стать доказательствами в уголовном деле, заявит в суде, что при производстве ОРМ было подорвано его здоровье (нервные срывы, скачки артериального давления, различные сердечно-сосудистые заболевания и др.). Хотя статус подозреваемого или обвиняемого уже вводит лицо в стрессовую ситуацию, которая негативно может сказаться на его здоровье, это не должно быть препятствием к привлечению преступника к уголовной ответственности, в силу того что доказательства, полученные с причинением ущерба здоровья объекта, будут признаны недопустимыми.
Так, Закон об ОРД в ст. 16 закрепил, что «при защите жизни и здоровья граждан, их конституционных прав и законных интересов, а также для обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств допускается вынужденное причинение вреда правоохраняемым интересам…».
Несмотря на множество различных и противоположных мнений касательно рассматриваемой нами проблематики, согласимся с В.И. Зажицким, который справедливо отметил, что успешно разрешить проблему использования результатов ОРД в доказывании по уголовным делам можно, только руководствуясь действующим доказательственным правом, а не на основе отвлеченных и абстрактных представлений <18>.
———————————
<18> См.: Зажицкий В.И. Указ. соч. С. 65.
Представляется, что действующее нормативно-правовое регулирование использования результатов ОРД в уголовном судопроизводстве имеет, на наш взгляд, ряд существенных недостатков, которые были рассмотрены нами в данной работе.
Полагаем необходимым внести изменения в УПК РФ и Закон об ОРД, устранив тем самым те недостатки, которые делают возможным использование в уголовном судопроизводстве недопустимых доказательств, полученных в процессе проведения ОРМ:
- Ст. 89 УПК РФ изложить в новой редакции: «Статья 89. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании.
- Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы в доказывании по уголовным делам в соответствии с настоящим Кодексом.
- В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если:
а) такие результаты не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом;
б) такие результаты получены с нарушением Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».
- В Закон об ОРД добавить новую статью 10.1 «Результаты оперативно-розыскной деятельности» <19>.
———————————
<19> Результаты оперативно-розыскной деятельности — сведения, документы, материалы и иные материальные носители информации, полученные в соответствии с настоящим Федеральным законом.
Список литературы
- Агафонова Ю.А. Основы оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел: учеб. / под ред. Ю.А. Агафонова, Ю.Ф. Кваши. Краснодар: Краснодар. ун-т МВД России, 2007.
- Доля Е.А. Результаты оперативно-розыскной деятельности не могут стать содержанием доказательств в уголовном процессе // Гос-во и право. 2013. N 5. С. 24 — 29.
- Зажицкий В.И. Об использовании в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности // Гос-во и право. 2010. N 7. С. 61 — 71.
- Зникин В. Результаты ОРД в уголовном процессе // Законность. 2005. N 11.
- Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г.) // Рос. газета. 1993. 25 дек.
- Куприянов А.А. Защита здоровья граждан при осуществлении оперативно-розыскной деятельности // Уголовный процесс. 2011. N 1. С. 16 — 19.
- Об оперативно-розыскной деятельности: Федер. закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ (ред. от 29.06.2015) // СЗ РФ. 1995. N 33. Ст. 3349.
- Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 30.12.2015) // СЗ РФ. 2001. N 52 (ч. I). Ст. 4921.
9. Уголовный процесс: учеб. / А.В. Смирнов, К.Б. Калиновский; под общ. ред. проф. А.В. Смирнова. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Кнорус, 2008.