Проблема основания классификации гражданско-правовых договоров. Гражданско-правовой договор как юридический факт Правовые проблемы гражданско правовых договоров

Мамедова Айбениз, докторант PhD

Евразийского национального

университета им. Л.Н. Гумилева

С принятием Трудового кодекса Республики Казахстан 15 мая 2007 года наблюдается усиление договорных начал трудового права , по-новому регулирующего трудовые и непосредственно связанные с ними отношения. Это тем не менее не исключило наличия пробелов в трудовом праве, в том числе и вызванных интенсивным развитием общественных отношений. На фоне общей тенденции усиления межотраслевого взаимодействия трудового и гражданского права остается актуальным научное осмысление трудового права как самостоятельной отрасли и возможности применения гражданско-правовых норм к трудовым отношениям.

В этих условиях исследование трудового договора - важнейшего института трудового права приобретает особую важность в связи с тем, что, с одной стороны, необходимо повышение эффективности централизованного регулирования трудовых отношений, закрепляющего определенный уровень гарантий для работников, а с другой – расширение договорной сферы и судебной защиты, трудовых прав, свобод и обеспечения реализации законных интересов различных субъектов трудового права .

Легализация трудового (рабочего) договора произошла на рубеже XIX–XX вв. Этот переход осуществился постепенно и первоначально в некоторых странах Запада, в законодательстве которых фактически сформировался особый тип гражданско-правового договора , объектом которого являлся несамостоятельный труд. Российское законодательство о договоре личного найма развивалось в том же направлении и той же последовательности, что и на Западе. Начиная со второй половины XIX века, видные ученые-цивилисты разных стран Европы Ф. Лотмар и В. Эндеман в Германии, Капитан и Пик во Франции, Таль в России констатировали появление нового вида договоров - трудовых договоров, и нового вида правоотношений - трудовых правоотношений . Ученые пришли к однозначному выводу о необходимости выделения договоров о труде в самостоятельную родовую категорию, но при этом отграничивали отношения наемного труда от отношений подряда, не сомневались в их общей гражданско-правовой природе .

Все основоположники трудового права, такие как Л.С. Таль, И.С. Войтинский, К.М. Варшавский, интересовавшиеся проблемами трудового договора в дореволюционную эпоху были по первой научной специализации цивилистами. Российский цивилист В.Б. Ельяшевич стал первым в российской науке, кто ввел в научный оборот термин «трудовой договор» в его современном значении. Он дал подробный обзор правового регулирования труда на Западе. Выводы В.Б. Ельяшевича вполне показательны и некоторые из них даже сейчас не утратили своей актуальности. Во-первых, «личность нанявшегося надо защищать и одними диспозитивными нормами не обойтись. Надо прибегать к принудительным нормам». Он признает здесь единство частных и публичных начал в правовом регулировании трудовых отношений.

По его мнению, действующее законодательство не выходит за рамки найма услуг , необходимо создать «единое понятие труда» и его правовую классификацию . Таким образом, В.Б. Ельяшевич вполне признавал правовые предпосылки формирования самостоятельной отрасли – трудового права и выделял особый вид договора – трудовой договор.

История науки трудового права началась именно с разработкой правовой природы трудового договора. Одним из первых, среди российских ученых, кто дал научное определение трудового договора был Л.С. Таль. По мнению ученого: «Трудовой договор есть всякая сделка (независимо от отрасли хозяйства и социального положения работника), которою одно лицо обещает другому приложение своей рабочей силы на определенный или неопределенный срок к его предприятию или иному хозяйству в качестве несамостоятельного работника, подчиняясь в пределах, определяемых договором, законом или обычаем, хозяйской власти работодателя и внутреннему порядку его предприятия или хозяйства» .

Л.С. Таль первый в российской науке советского права выделил основные элементы (признаки) трудового договора:

– длительное представление рабочей силы, что нельзя отождествлять с представлением имущественных благ ;

– рабочий обещает приложить рабочую силу к промышленному предприятию работодателя;

– подчинение рабочего внутреннему порядку и хозяйской власти;

– обещание работодателем вознаграждения, которому присущ алиментарный характер .

В советский период свобода договаривающихся сторон была существенно ограничена публичными нормами, а в некоторые периоды фактически отсутствовала. Советское учение о трудовом договоре шло от отрицания буржуазной сущности этого понятия к его законодательному закреплению через указание трех его основных признаков: личного, организационного и имущественного. Нашли они отражение также и в действующем трудовом законодательстве Республики Казахстан.

Только в КЗоТе 1922 г. появилось определение трудового договора, трактовавшее его как соглашение двух и более лиц, по которому одна сторона (нанимающийся) предоставляет свою рабочую силу другой стороне (нанимателю) за вознаграждение. Одной из основных проблем в трудовом законодательстве этого периода была проблема правовой формы возникновения конкретных трудовых отношений. КЗоТ 1922 года закрепил договорный принцип привлечения к труду. Н.Г. Александров считал, что именно договорный принцип наилучшим образом позволяет удовлетворять личную заинтересованность трудящегося в выборе места работы с учетом интересов общества, даст возможность предприятиям, учреждениям и организациям подбирать кадры с наибольшим учетом требований производства , специфики задач данного предприятия . Переход к договорному регулированию трудовых отношений сопровождался усилением влияния договора на условия труда. А.С. Пашков подчеркивал, что КЗоТ 1922 г. рассматривал трудовые права граждан как права, возникающие из договорных отношений. В договорном порядке устанавливались условия о характере и месте работы, о продолжительности отпусков и другие.

В 1970 году были приняты Основы законодательства Союза ССР и республик о труде . В этом акте впервые получил легальное закрепление конститутивный признак трудового договора, кардинально отличающий его от гражданско-правовых соглашений о труде, - подчинение работника «хозяйской власти» работодателя. Основы законодательства о труде внесли ряд изменений в правовое регулирование трудового договора, направленных на улучшение положения работников. Впервые был запрещен необоснованный отказ в приеме на работу; исключены такие основания расторжения трудового договора по инициативе администрации, как приостановка работ на срок более одного месяца по причинам производственного характера и увольнение в связи с привлечением к уголовной ответственности и пребыванием под стражей более двух месяцев. Время оплаты вынужденного прогула при восстановлении на работе незаконно уволенного работника было увеличено до трех месяцев. Вносились и другие изменения. Основы дали определенное позитивное направление индивидуально-договорному (автономному) регулированию.

Некоторые западные цивилисты не выделяли трудовой договор в своих работах. Достаточно длительное время существует точка зрения ученых цивилистов, согласно которой нормы гражданского права могут заменить трудовое право. Как отмечалось в докладе Генерального директора Международного бюро труда на 72-ой сессии Международной конференции труда в 1986 г., «основная цель развития трудового законодательства и систем трудовых отношений на протяжении многих десятилетий заключалась в разрешении противоречий, связанных с цивилистическим подходом XIX в., в соответствии с которым стороны индивидуального договора о найме имеют равную силу и поэтому должны совершенно самостоятельно определять свои взаимоотношения» . По преобладающему мнению, в странах Запада трудовой договор рассматривается как частноправовой договор, разновидность гражданско-правового договора найма услуг, что предусматривает возможность распространения на него принципов и конструкций гражданского и договорного права . С этой точки зрения «западный» трудовой договор по формальным характеристикам - двусторонний, консенсуальный, возмездный, фидуциарный, каузальный. В то же время усмотрение сторон ограничивается нормами по охране труда, запрету дискриминации, обеспечению основных конституционных прав (на отдых, на неприкосновенность частной жизни, на объединение и др.). Все это придает институту трудового договора черты уникальности, отличает от классических гражданско-правовых договоров. Хотя гражданско-правовые отношения и отношения в сфере труда связаны между собой достаточно тесно и имеют много общего, между ними имеются фундаментальные различия, связанные, прежде всего, с подчинением работника работодателю и, в подавляющем большинстве случаев, радикальным экономическим неравенством работника и работодателя. В связи с этим и метод, и принципы правового регулирования в трудовом праве существенно отличаются от метода и принципов гражданского права .

В науке трудового права неоднократно поднимаются вопросы о разграничении трудовых договоров и гражданско-правовых договоров о труде. Этот вопрос представляет собой важнейший теоретический и практический интерес, т.к. по гражданско-правовым договорам работники в меньшей степени социально защищены, чем по трудовым. По вопросу о критериях разграничения трудового договора и договора подряда , высказывалось множество точек зрения . Общепринято, что по гражданско-правовым договорам не возникают трудовые отношения, в них отсутствуют все обязательные специфические признаки индивидуального трудового договора:

– выполнение работником определенной трудовой функции (работа по определенной специальности, квалификации или должности);

– личное трудовое участие работника в производственной деятельности организации;

– исполнение работником, в процессе деятельности, актов работодателя.

Е.Н. Нургалиева в комментарии к ст.27 ТК РК указала, на различие между трудовым договором и гражданским договором, который заключается в следующем:

– субъектным составом – в качестве субъектов в гражданском праве выступают субъекты, обладающие специальной правосубъектностью – физические лица , зарегистрированные и действующие в качестве индивидуальных предпринимателей . Субъектом может выступать также юридическое лицо . В трудовом договоре субъектом выступает работник, осуществляющий трудовую деятельность. Если в трудовом договоре трудовая деятельность работника является основной, то в гражданском – производной, обеспечивающий достижение результата;

– включение работника в трудовом договоре в хозяйскую сферу работодателя, поскольку его труд обеспечивает функционирование хозяйства;

– трудовой договор характеризуется процессом реализации работником своей способности к труду, а гражданский договор – процессом живого труда косвенно, поскольку его предметом выступает результат труда;

– трудовой договор не прекращается выполнением сторонами обязательств как в гражданском договоре, а носит длящийся характер.

Таким образом, по мнению Е.Н. Нургалиевой предмет гражданского права составляет имущественные отношения, которые выступают в стоимостной форме и образуют сферу товарного оборота .

Л.Н Анисимов, также выделил несколько признаков, позволяющих разграничить трудовой и гражданско-правовой договоры: во – первых, это личностный признак (выполнение работы личным трудом и включение работника в производственную деятельность предприятия - зачисление в штат); во – вторых, организационный признак (подчинение работника внутреннему трудовому распорядку; его составным элементом является выполнение в процессе труда распоряжений работодателя, за ненадлежащее выполнение которых работник может нести дисциплинарную ответственность); в – третьих, предметный признак (выполнение работ определенного рода, а не разового задания); и наконец, защитный признак (степень социальной защищенности) .

Важность разграничения трудовых и гражданско-правовых договоров состоит в том, что в практике хозяйственной деятельности нередко заключаются так называемые «скрытые трудовые соглашения», правовая природа которых неоднородна. Под таким названием могут скрываться как трудовой договор, так и договор подряда. Например, оба договора предполагают выполнение определенной работы за вознаграждение, однако правовые договоры, регулируется трудовым правом, а правоотношение между подрядчиком и заказчиком - гражданским. Скрытые трудовые отношения – это отношения, которым придана видимость, отличающаяся от объективной реальности, с целью ликвидации или ослабления защиты, предоставляемой законом, или уклонение от уплаты налогов или от выполнения обязательств в области социального обеспечения. Таким образом, это – попытка скрыть трудовые отношения, или исказить трудовые отношения, либо путем их маскировки под другой вид правовых отношений, либо путем придания им формы, в которой работнику представляется меньшая защита. Скрытые трудовые отношения могут также иметь целью замаскировать личность работодателя, когда лицо, назначаемое в качестве работодателя, является посредником, призванным освободить истинного работодателя от любого участия в трудовых отношениях и, прежде всего от любой ответственности перед работниками .

Ответом на данную негативную общемировую тенденцию явилось принятие Генеральной конференцией Международной организации труда Рекомендации № 198 «О трудовом правоотношении» (2006г.). Эта рекомендация выражала свою озабоченность в связи со злоупотреблениями, возникающими в сфере скрытых трудовых отношений, которые оформляются, в том числе и гражданско-правовыми договорами. На рубеже ХХ–XXI вв. развитие трудового законодательства во всем мире выходит на новый качественный уровень. Трудовой договор прошлого века нередко не укладывается в рамки новой общественной организации труда, продиктованной условиями информационного общества. И.Я. Киселев пишет, что переход к постиндустриальному, информационному обществу породил кризис традиционного трудового права в странах Запада, «некоторые юристы, социологи, политики констатируют, что в складывающейся социальной среде постиндустриального общества трудовому праву просто не выжить и оно в конечном итоге обречено, или, по крайней мере, его существование как самостоятельной отрасли находится под серьезной угрозой». Затем он отмечает, что «XXI в. трудовое право преодолеет трудности, заново определит свою нишу, усовершенствует инструментарий и возродится на новой основе» . .

В советской теории трудового права характеристику содержания трудового договора ученые - трудовики отмечали, как совокупности условий, определяемых не только соглашением сторон, но и нормативными актами . Н.Г. Александров в содержание трудового договора включал непосредственные условия, т.е. устанавливаемые соглашением сторон, и производные, т.е. вытекающие из норм законодательства о труде . В свою очередь непосредственные условия трудового договора подразделялись им на необходимые (обязательные) и факультативные (дополнительные).

Такие условия содержания трудового договора имели место в советской литературе и все чаще стали встречаться в современной литературе по трудовому праву. Даже действующее законодательство Республики Казахстан сформировано по советской модели механизма правового регулирования труда.

Из ст.393 Гражданского кодекса Республики Казахстан известно, что договор считается заключенным, когда между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным его условиям. Согласимся с мнением ученых, привнесенный из Гражданского кодекса РК термин «существенные условия договора» породил вопросы, ранее не свойственные трудовому праву. Поэтому наблюдалось расхождение мнений ученых, например, относительно не включения отдельных существенных условий в содержание трудового договора. Из ГК РК, известно, что в случае недоговоренности сторон по существенным условиям договор не может считаться заключенным. В Трудовом кодексе РК таких строгих ограничений нет. Достаточно факта допущения к работе или по поручению работодателя либо его представителя , и трудовые отношения возникают, причем независимо от того, был трудовой договор надлежащим образом оформлен или нет. И.Я. Киселев и А.С. Леонов в комментарии к ст. 57 ТК РФ обоснованно указали, что в отличие от гражданско-правовых договоров, которые не могут считаться заключенными без наличия между сторонами соглашения по всем существенным условиям договора, трудовые договоры признаются заключенными (действующими), даже если они не содержат всех существенных условий, предусмотренных ТК РФ .

Согласно пп. 39 ст. 1 Трудового кодекса Республики Казахстан от 15 мая 2007 года № 251 трудовой договор – это письменное соглашение между работником и работодателем, в соответствии с которым работник обязуется лично выполнять определенную работу (трудовую функцию), соблюдать правила трудового распорядка, работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные настоящим Кодексом, законами и иными нормативными правовыми актами Республики Казахстан, коллективным договором, актами работодателя, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату .

Ст.28 ТК РК посвящена содержанию трудового договора как письменного документа , согласно, которой трудовой договор должен содержать слишком широкий перечень, включая, помимо условий о трудовой функции, месте работы, заработной плате, дате начала работы, режим рабочего времени и времени отдыха, например права и обязанности сторон договора, условия по страховании , гарантии и компенсационные выплаты, порядок их выплаты; ответственность сторон и др. Как видно, содержание многих перечисленных в ст.28 ТК РК условий, относится к сфере государственного и коллективно-договорного регулирования, а не индивидуального, и анализ заключаемых трудовых договоров подтверждает, что договор перегружается информационными условиями, которые, как представляется, не несут особой юридической нагрузки, так как в любом случае должны выполняться, являясь производными условиями. Видится вполне естественным исключить из числа договорных норм те положения в трудовых договорах, которые носят информационный характер, например сведения о сторонах, дате и месте заключения трудового договора, хотя в современных исследованиях некоторые российскими учеными подчеркивается особое значение информационных условий трудового договора, которые рассматриваются как фактор реализации воспитательной функции трудового договора .

Отметим, что в литературе также упоминаются критерии разграничения трудового и гражданско-правового договора исходя из способа оформления работника (заявление, записи в трудовой книжке, издание приказа о приеме на работу). Как правило, работодатель избегает оформления соответствующим образом тех работников, с которыми заключены гражданско-правовые договоры. Поэтому согласимся с авторами, что данные критерии являются факультативными, и при их наличии они могут дополнительно подтверждать намерения организации на прием работника именно по трудовым договорам.

Отграничить трудовые правоотношения позволяют также действия работодателя по обеспечению работнику условий труда – предоставлению рабочего места, рабочего инвентаря, средства индивидуальной защиты, направление на провождение медкомиссии, инструктаж по технике безопасности и т.п. .

Исследование законодательного опыта развитых стран и применение его на практике позволяет выделить, что одним из необходимых условий трудового договора является условие о трудовой функции. Если в науке ведутся дискуссии относительно понятия трудовой функции, ее объема, то в законодательстве зарубежных стран трудовая функция определяется номинально. Так, в соответствии с Законом о защите труда Швеции 1982 года в трудовом договоре должно указываться краткое описание обязанностей работника, профессия или должность (секция 6с). Закон о трудовых договорах Финляндии 2001 года также лишь упоминает о необходимости указания в договоре краткого описания основных обязанностей работника (статья 4) .

Усиление договорных начал и свободного усмотрения сторон в установлении трудовых отношений, заметное сближение трудового договора с договорами частного права дают повод некоторым цивилистам высказать предположение, что по мере перехода страны к рыночной экономике и формированию рынка труда все более будет просматриваться товарный характер труда, поэтому трудовые отношения в перспективе должны будут входить в предмет гражданского права и регулироваться соответствующим структурным элементом гражданского законодательства .

Некоторые специалисты в области гражданского права, обращая внимание на тенденцию сближения трудового договора с гражданско-правовыми договорами, высказывают предположение, что в перспективе трудовой договор должен трансформироваться в разновидность договора гражданского права .

Э.Б. Френкель, отмечает законодательство о труде, рассчитанное на общее применение, не преследует цели регулирования трудовых отношений в их полном объеме, определения всех или конкретных условий труда. Государственной регламентации подвергаются основные, принципиальные вопросы труда . Ученый обращает внимание на следующую особенность законодательства развитых зарубежных стран - сочетание ограниченной законодательной регламентации с договорным установлением, пользующимся государственной поддержкой. Вероятно, таковой она может быть только в странах, достигших высокого уровня развития, не нуждающегося в строгом контроле государства . Таким образом, характерной особенностью законодательства промышленно-развитых стран является то, что трудовой договор рассматривается как разновидность гражданско-правового договора. Очевидно, что законодательство западных стран очень подвижно, и в нем своевременно находят свое отражение новые тенденции и возникающие проблемы, в частности новые формы дискриминации, новые формы занятости , новые виды трудовых договоров.

Отметим также, что в Республике Казахстан с развитием рыночной системы наблюдается тенденция возрастания роли в трудовом договоре универсальных свойств и качеств, присущих всем юридическим договорам, прежде всего договорам гражданского права.

Список использованной литературы:

1. Гинцбург Л.Я. Социалистическое трудовое правоотношение. М., 1977.

2. Эльяшевич В.Б. Новое движение в области договора о труде // Право. 1907. № 3. С. 172–179; № 4. С. 273–278; № 6. С.425–434

3. Таль Л.С. Трудовой договор. Цивилистическое исследование. Ч.1. Общее учение. Ярославль: Типография губернского правления Ярославль, 1913. С. 11-12.

4. Таль Л.С. Очерки промышленного права. М., 1916. С. 72–75; Он же. Очерки промышленного рабочего права. М., 1918. С. 97. Лушников А. М., Лушникова М. В. Курс трудового права: В 2 т. Т. 2. Коллективное трудовое право. Индивидуальное трудовое право. Процессуальное трудовое право. – М.: Статут, 2009. С.259.

5. См: Александров Н.Г. Договорный принцип социалистического труда. В кн. // КЗоТ РСФСР 1922 года и современность. М. 1974. С.20-21.

6. Ведомости Верховного Совета СССР . 1970. № 29. С.265. (далее - Основы.)

7. Нургалиева Е.Н., Серикбекова С.Б. Индивидуальные договоры о труде. Алматы, 2004. С.73

8. Цит. по: Луганцев В.М. Проблемные вопросы сферы действия современного трудового права // Государство и право 2004. № 5. С. 28 - 37.

9. Нургалиева Е.Н., Комментарии к Трудовому кодексу Республики Казахстан. Общая и Особенная части. – Алматы: Жети жаргы, 2009. С.75

10. Анисимов Л.Н. Трудовой договор в свете нового законодательства -М: «Деловой двор», 2008 .С.7

11. МОТ: Трудовые отношения: доклад V (1)/Международная конференция труда, 95-я сессия. Женева, 2006. С.14.

12. Киселев И.Я. Новый облик трудового права стран Запада (прорыв в постиндустриальное общество). С.12.

13. Александров Н.Г. Трудовое правоотношение. С. 236.

14. См. Советское трудовое право // Под ред. Н.Г. Александрова. М., 1972.

15. Киселев И.Я., Леонов А.С. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. М., 2003. С. 122.

16. Лебедев В.М. Трудовое право и акрибология (Особенная часть). М., 2008. С. 43–44.

17. Гусов К.Н. Трудовое право России. Практикум. М.: Проспект, 2010. С.175.

18. Employment Protection Act (1982:80). Svensk Forfattningssamling, 1982, No80 (mit Änderungen von 6.12.2008).

19. Employment Contracts Act (No.55 of 2001) Finlands Forfattningssamling (BIBL), 2001-02-02, No. 55, 22.

20. Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. М.: Проспект, 2003. Т. 1. С. 15.

21. Коллективно-договорное регулирование труда в зарубежных странах // Правовое регулирование труда в условиях перехода к рыночной экономике. Труды. Изд-во Института законодательства и сравнительного

2.1. Проблема соотношения предварительного и рамочного договоров

Прогрессивное развитие гражданского права и законодательства, как тенденция прогрессивного общества позволяет развивать все большее количество правовых институтов, существенно влияющих на жизнь каждого человека. Данный путь должен ставить перед собой цель исследование и изучение различий правовой природы явлений и правовых конструкций в нормах позитивного права. Современная юридическая доктрина, а так же правоприменительная практика ставят перед нами вопросы по отграничению одних договорных конструкций от других, выявление их связей и противоречий, а так же взаимодействий, это касается, в том числе, предварительный и рамочный договоры.

В ситуации с предварительным договором, который в соответствии со ст. 429 ГК РФ обязывает стороны к заключению в будущем времени определенного этими же сторонами основной договор, который бы предусматривал различные правовые последствия, например передачу имущества, оказание услуг, выполнение работ именно на тех условиях, на которых стороны нашли согласие заблаговременно и отразили в предварительном договоре.

Рассматривая конструкцию рамочного договора, можно отметить тот факт, что на сегодняшний день она не закреплена в действующем законодательстве, а предусмотрена лишь в Проекте изменений к Гражданскому кодексу РФ. Однако практика показывает нам, что возможность заключения подобных соглашений существует на основе общих положений ГК РФ о договоре. Здесь уместно упомянуть высказывание Л.Г. Ефимова, который считает, что «рамочные (организационные) договоры широко применяются в российской коммерческой практике. Все это свидетельствует о том, что разработка российского варианта рамочного (организационного) договора давно назрела, как и соответствующие изменения в гражданском законодательстве».

В концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации предлагается наряду с конструкцией предварительного договора внедрить в виде самостоятельной договорной конструкции рамочный договор, который не порождает обязательства заключить договор в будущем (что типично именно для предварительного договора), а представляющий собой договор, который уже является заключенным, условия которого подлежат применению и детализации в будущем (договор с «открытыми», то есть подлежащими согласованию в будущем условиями). Вместе с этим, в вышеупомянутой Концепции предлагается «в целях более эффективного использования конструкции предварительного договора в ГК РФ следует ограничить круг условий, подлежащих обязательному отражению в предварительном договоре, условием о заключении основного договора, условием о предмете основного договора и условиями, которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение, допустив согласование прочих условий основного договора на этапе его заключения».

Внешнее сходство конструкций предварительного и рамочного договоров указывает на необходимость разграничения данных правовых институтов для более эффективного регулирования преддоговорных отношений.

Если определение предварительного договора как самостоятельного и независимого типа договора не вызывает никаких сомнений, хотя бы в силу его более раннее закрепление в нормах Гражданского кодекса РФ, то отсутствие до настоящего времени норм о рамочном договоре вызывают некоторые затруднения.

Сложившаяся на сегодняшний день правоприменительная практика по данному вопросу основывается, прежде всего, на общих принципах и нормах ГК РФ, которые устанавливают порядок заключения договоров, а так же при наличии согласования сторонами существенных условий договора, признают юридическую силу такого соглашения, даже в тех случаях, когда согласование данных условий происходило на разных этапах его заключения. Существуют отдельные примеры судебных постановлений, в которых предварительный договор вместе с рамочным отождествляются. Так в постановлении от 23.12.2008 года по делу № А05-8872/2008 «суд разъяснил, что в ГК РФ отсутствует понятие «рамочный договор». 1 В Бизнес-словаре рамочный договор определяется как договор, в котором оговариваются общие контуры соглашения, предварительные условия, подлежащие в будущем уточнению при подготовке основного договора. Заключается такой договор в случаях, когда заранее, до начала выполнения договора трудно определить объем и стоимость тех или иных работ. Рамочный договор фиксирует само намерение сторон продолжить сотрудничество в условиях, когда невозможности определить такие важные параметры, как, например, объем работы или ее стоимость. Таким образом, по мнению суда, применительно к ГК РФ рамочный договор можно понимать в определенной степени как предварительный договор (ст.429 ГК РФ)».

Научная литература наиболее полно и точно располагает определенными критериями разграничения предварительного и рамочного договоров, которые указывают на возможность неоднократного заключения договоров на основании рамочного соглашения между сторонами, а так же невозможность применения присущего предварительному договору способа защиты, такого как принуждения заключить договор, указанный в предварительном. Чтобы не оспаривать данное утверждение, что было бы разумным шагом, следует заметить, что в нем не раскрывается суть различий правоотношений, возникаемых по данным договорам, а так же тех различий в правовой природе данных институтов, которые закладывает на данный момент весь опыт использования данных нетиповых правовых конструкций.

Л.Г. Ефимова предлагает нам следующий вариант понятия рамочного договора, в соответствии с которым: «Под рамочным следует понимать договор, целью которого является организация длительных деловых связей в виде потока разнообразных отношении, для достижения которой требуется заключение (как правило, между теми же сторонами) договоров-приложений, отдельные условия которых согласовываются в базовом договоре». 1 Исходя из сказанного, следует вывести то, что условия рамочного договора призваны урегулировать не только имущественные отношения сторон, но и связанные с согласованием отношений, оставшихся вне сферы действия рамочного договора.

Следует согласиться с автором исходя из того, что рамочный договор порождает организационно-правовые отношения, которые согласно предложенной О.А. Красавчиковым классификации следует отнести к организационно-предпосылочным отношениям.

К таким отношениям видится уместным и правильным отнести так же отношения, порождаемые предварительным договором. Вместе с тем в последствиях заключения предварительного и рамочного договоров существуют опосредованные различия.

Предварительный договор согласно ст. 429 ГК РФ предусматривает согласование сторонами всех существенных условий основного договора, однако данное положение не направлено на порождение заключения основного договора, который порождает имущественные отношения. правоотношение в таком случае вытекает из предварительного договора и носит имущественный характер. Данная норма должна обеспечивать судебной защитой порождаемые договором обоюдные права и обязанности сторон. Предварительный договор как бы порождает своеобразное «право на право» (право заключения основного договора), и это право находится в сфере усмотрения сторон.

Если взглянуть на динамику развития отношений, которые вытекают из предварительного договора, то необходимо сказать о том, что он первоначально порождает секундарное право у каждой из сторон на заключение основного договора, реализация которого (путем подачи предложения заключить основной договор) приводит к следующему:

Происходит изменение в содержании правоотношения с корреспондирующими секундарными правами на правоотношение с корреспондирующими правами и обязанностями сторон предварительного договора на заключение основного договора;

Заключение основного договора является реализацией сторонами своих прав и обязанностей по предварительному договору на этапе его движения;

Признание основного договора недействительным по основаниям недействительности предшествующего ему предварительного договора невозможно ввиду свободы воли сторон при реализации секундарного права и заключении основного договора.

Предложение одной стороны предварительного договора о заключении основного договора является реализацией его содержания, а по линии основного договора – формой. Аналогичное положение складывается и в положении обязанной стороны.

Рамочный договор закрепляет условия договора по передаче товаров, выполнению работ, оказанию услуг, оставляя некоторые условия «открытыми». Такой договор содержит условия, которые направлены на перемещение материальных благ, именно это и является отличительной особенностью рамочного договора от договора предварительного, условия которого прежде всего направлены на урегулирование отношений между сторонами по поводу перемещения материальных благ в будущем при исполнении основного договора.

Отношения, которые порождаются рамочным и предварительным договорами являются прежде всего результатом данных сделок, который имеет правовую направленность. Как правильно указал В.С. Ем: «Юридические последствия, возникающие у субъектов вследствие совершения сделки, представляют собой ее правовой результат. Виды правовых результатов сделок весьма разнообразны. Это может быть состояние юридической обязанности лица, сделавшего оферту (предложение заключить договор), возникновение правоотношения, приобретение права собственности, переход права требования по обязательству от кредитора третьему лицу возникновение полномочий представителя и т.д. По общему правилу правовой результат сделки должен быть ее реализованной правовой целью. Вместе с тем, в абсолютном большинстве случаев правовые результаты сделок следует разделять на промежуточные и конечные». 1

Исходя из того, что конечным правовым результатом предварительного договора следует считать заключение основного договора, а конечным правовым результатом рамочного договора – непосредственное перемещение материальных благ.

Промежуточным результатом предварительного договора изначально является секундарное право у каждой из сторон на заключение основного договора. Каждая из сторон предварительного договора связана секундарным правом контрагента. В промежуточном результате рамочного договора такая правовая связанность не проявляется. Различия промежуточных правовых результатов рамочного и предварительного договоров проявляются, прежде всего, при рассмотрении юридической природы направления оферты. По мнению В.В. Витрянского: «Направление оферты связывает лицо, ее пославшее (оферента). Связанность фактом направления оферты означает, что лицо, сделавшее предложение заключить договор, в случае безоговорочного акцепта этого предложения его адресатом автоматически становится стороной в договорном обязательстве. Такое особое состояние связанности своим собственным предложением наступает для лица, направившего оферту с момента ее получения адресатом. С этого момента оферент должен соизмерить свои действия с возможными юридическими последствиями, которые могут быть вызваны акцептом его оферты». 2

Поскольку при заключении рамочного договора оферта не содержит всех существенных условий договора (согласование всех существенных условий договора происходит на различных этапах), то правовой связанности сторон, которая проявляется при направлении оферты, соответствующей ст. 435 ГК РФ, или заключении предварительного договора, изначально не возникает. Организационные отношения, которые, как считает Л.Г. Ефимова, порождаются рамочным договором, направлены на урегулирование отношений сторон по согласованию оставшихся условий договора. 1

Как указывают разработчики проекта концепции совершенствования общих положений обязательственного права России: «зачастую участники оборота заключают соглашения, предусматривающие возникновения обязательства, которые ориентируются как на длительный срок исполнения, включающие совершение должником повторяющихся или однотипных действий (передача однотипных товаров, выполнение типовых (не высокоперсонализированных) работ и услуг), либо предполагающих совершение указанных в договоре действий, только при наличии которых становится возможным возникновение обязательств из совокупности юридически значимых фактов (заключения соглашения и совершения оговоренных действий, позволяющих идентифицировать предмет договора)».

Таким образом отношения из предварительного договора развиваются путем согласования «недостающих» условий договора, трансформируясь в отношения строго имущественного характера. Признание рамочного договора недействительным приводит признанию недействительным совершенных на его основе сделок.

Приведенные в концепции развития гражданского законодательства предложения, по которым в целях более эффективного использования конструкции предварительного договора в ГК РФ следует отразить ряд условий, подлежащему обязательному отражению в предварительном договоре, не приводит к смешению рамочного и предварительного договоров ввиду обозначенных выше различий в условиях, рассматриваемых каждым из данных договоров и порождении ими конечных правовых последствий.

Развивая идею о расширении законодательно закрепленных видов преддоговорных соглашений, Проект федерального закона о внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации, разработанный Советом при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, содержит новую для отечественного гражданского законодательства договорную конструкцию – опционный договор.

Текст Проекта содержит следующую трактовку опционного договора:

«По опционному договору (опциону) одна сторона посредством безотзывной оферты представляют другой стороне за плату или иное встречное предоставление безусловного права заключить договор на условиях, предусмотренных опционом.

В течение всего срока действия опциона другая сторона вправе по своему усмотрению заключить договор путем акцепта такой оферты.

Опционный договор должен содержать существенные условия договора, подлежащего заключению».

Указанная договорная конструкция имеет ряд признаков, характерных как для предварительного, так и для рамочного договора.

Анализируя проблему определения правовой природы опционного договора в соответствии с действующим законодательством, Н.О. Красников указал следующие возможные к ее решению:

1. Применение по аналогии положений законодательства о предварительных договорах (на практике не работает);

2. Расширение законодательного понятия предварительного договора в части признания возможности существования односторонне обязывающего предварительного договора. 1

Анализ Проекта закона о внесении изменений в ГК позволяет сделать следующие выводы. Опционный договор, условно говоря, построен по модели одностороннего предварительного договора с предоставлением платы пассивной стороне (в рамках обязательства по заключению основного договора) за предоставления права заключить основной договор.

Вместе с тем, несмотря на то, что опционный договор, как и в случае с предварительным договором, имеет конечной целью заключение основного договора, исходя из предложенного нам определения, непосредственно по заключению порождает такую же (по правовой природе) связанность, как и при «классическом» направлении предложения оферентом. В отличие от предварительного договора акцепт по опционному договору порождает основной договор.

Таким образом, в самом общем виде правовая природа отношений сторон опционного договора непосредственно порождает права и обязанности сторон имущественного характера. Различие состоит лишь в том, что при рамочном соглашении сторона вправе рассчитывать на согласование недостающих условий основного договора, при опционном договоре необходимо лишь волеизъявление на вступление в имущественные отношения в рамках ранее оговоренных условий.

Таким образом, дополняя круг преддоговорных отношений такими новыми конструкциями как рамочный и опционный договор, законодатель достигает цели, строя их модели по пути расширения (как по времени, так и по порядку совершения отдельных юридически значимых действий) процедуры обмена сторонами оферты и акцепта. Действующая модель предварительного договора имеет иную правовую природу, поскольку порождает дополнительную стадию развития отношений сторон, заключающуюся в возникновении неимущественного обязательства по заключению основного договора.

2.2. Исполнение предварительного договора и его способы обеспечения

Исполнение договора занимает центральное место договорных отношений между сторонами гражданского оборота. Все действия сторон, которые направлены на исполнение договора непосредственно направлено на его сущность в качестве уникальной правовой конструкции, регулирующей определенные общественные отношения, связанные с распределением имущества в хозяйственном обороте. Здесь воплощается выражение воли каждой из сторон, которая стремиться к достижению определенного правового результата, в котором и проявляется их имущественный интерес, который удовлетворяется после исполнения определенных обязательств.

Практика показывает, что на данной стадии сторонами допускаются нарушения нормальных условий гражданского оборота, а так же установленных пределов осуществления сторонами своих субъективных прав и обязанностей, которые связаны в первую очередь с неисполнением или же с ненадлежащим исполнением условий заключенного договора.

Таким обстоятельством и подкрепляется столь внимательный и необходимый на данный момент времени подход законодателя к вопросу о регулировании порядка исполнения, а так же его защиты со стороны государства, путем установления законодательных гарантий выполнения сторонами обязательств, принятых на себя в связи с вступлением в те или иные договорные или преддоговорные отношения. Одним из принципов обязательственного права является принцип надлежащего исполнения обязательств участниками гражданского оборота, который обеспечивает исполнение всех условий обязательства, а так же соблюдение всех требований законодательства, а при отсутствии таких требований и условий – применение обычаев делового оборота, а так же иных обычно предъявляемых требований (ст. 309 ГК РФ). Данный принцип полностью раскрывается в требованиях той стороны, кому обязательство должно быть исполнено, причем важную роль здесь играет надлежащий субъект исполнения, а так же надлежащее место, время и предмет такого исполнения.

Не менее важным представляется принцип реального исполнения обязательств, т.е. принцип исполнения обязательства в натуре, который означает, что должник должен совершить именно то действие, которое подразумевается в содержании обязательства, без возможности замены его денежным эквивалентом, например возмещением убытков или уплатой неустойки. Так, в соответствии с п.2 ст. 396 ГК РФ только возмещение убытков в случае неисполнения обязательства и уплата неустойки за его неисполнение освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором.

Данные положения ничуть ни чужды применительно к конструкции предварительного договора, заключение которого способно породить определенные обязательства у сторон по договору.

Следует отметить три отличительных признака, которые способны точно охарактеризовать исполнение предварительного договора.

Во-первых, предварительный договор имеет такой способ исполнения принятых и возникающих на его основе обязательств – это совершение волевого действия, которое направлено на заключение основного договора в будущем, а не на передачу определенного имущества или выполнение какого-либо вида работ или услуг.

Во-вторых, так как стороны по предварительному договору берут на себя обязанность по совершению сделки, то здесь не может иметь место его ненадлежащее исполнение, а акт отказа от заключения основного договора должен быть рассмотрен в качестве неисполнения условий предварительного договора.

В-третьих, прекращением все обязательств по предварительному договору следует считать ненаправление ни одной из сторон, заключивших данный договор, предложения заключить основной договор, в установленный ими срок.

Существует множество гражданско-правовых механизмов, которые способны обеспечивать надлежащее исполнение договорных условий. К таким можно отнести очередность удовлетворения требований кредиторов должника, допускаемые законом возможности встречного исполнения обязательств и исполнения альтернативных обязательств, отступное. Так же это может быть положение закона, которое предусматривает, что договор признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства.

На первый взгляд законодательная формулировка предварительного договора как правовой конструкции затрудняет однозначное определение момента прекращения возникающих в результате заключения предварительного договора обязательств.

Однако уяснение содержания нормативного указания, предусмотренного п.5 ст. 429 ГК РФ, во взаимосвязи с положением п.6 данной статьи, дает нам представление о некоторых свойствах времени как условия существования обязательств, обусловленных предварительным договором. 1

Здесь, с одной стороны контрагенту участника предварительного договора, который уклоняется от заключения основного, законодателем было предоставлено право в любое время, руководствуясь отсылочной нормой и правила п.4 ст. 445 ГК РФ, требовать в судебном порядке понуждения к заключению основного договора, предусмотренного предварительным.

С другой же стороны данная норма и ее действие во времени ограничено указанием на те обстоятельства, которые прекращают установленные предварительным договором взаимные обязательства. К таким обязательствам можно отнести: отсутствие на момент истечения срока предварительного договора подписанного экземпляра соглашения сторон, или же адресованного одной из сторон оферты, т.е. предложения заключить такое соглашение.

Мы можем наблюдать, что за пределами срока, который установлен для заключения основного договора сторонами, остается определенное время, которое должно в соответствии с законодательством РФ отводится стороне, которая получила оферту, для определения ее дальнейшей судьбы (акцепта или отказа от такого акцепта). Точно также, возможно, не ограничиваются указанным сроком действия сторон при урегулировании разногласий, которые могли бы возникнуть при заключении основного договора (направление оференту акцепта на иных условия, а так же подписание протокола разногласий и передача таких разногласий на решение суда, в порядке, предусмотренном ГК РФ).

Следует отметить, что право на защиту сохраняется за той стороной, которая своевременно выразила волю заключить основной договор, предусмотренный договором предварительным. Однако незаключение основного договора в установленный и оговоренный заранее срок, или же отсутствие выраженного предложения о заключении такого договора фактически влечет за собой ситуацию, в которой стороны лишаются права понуждения к заключению основного договора, так как обязательства, которые были обусловлены предварительным соглашением полностью прекращаются.

В существующих учениях об обязательствах заметная роль отводится месту исполнения обязательства. Дело в том, что место, где должно быть произведено исполнение, порой влияет на распределение расходов по доставке, а так же определяет место приемки и передачи товара, выбор закона, подлежащего применению и прочие условия, влияющие на исполнение обязательств. Место исполнения определяется в самом обязательстве, либо вытекает из его существа. Существуют обязательства, которые могут быть исполнены в различных местах. Предварительный договор служит наглядным примером такого обязательства.

В изучении стадии исполнения предварительного договора неизбежно возникает необходимость ответа на вопрос, существуют ли препятствия к использованию в его конструкции специальных мер, гарантирующих исполнение любого гражданско-правового договора и стимулирующих должника к надлежащему поведению, так называемых способов исполнения обязательств. Применение способов обеспечения исполнения обязательств стоит, прежде всего, в возложении на должника дополнительных обременений на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, либо в привлечении к исполнению обязательства наряду с должником третьих лиц (поручительство), либо в обособлении имущества, за счет которого может быть достигнуто исполнение обязательства (задаток, залог), либо в принятии уполномоченными организациями обязательств по оплате определенной денежной суммы (банковская гарантия).

Целесообразность обеспечения исполнения обязательств по предварительному договору ставится под сомнение законодательным определением залога, сформулированным в п.1 ст. 334 ГК РФ. В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнение должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом (к ним можно отнести алиментные платежи, задолженность по заработной плате, прочие привилегированные требования).

Поскольку обязательств, связанных с имущественными предоставлениями, предварительный договор не порождает, у его сторон не может возникать необходимость в получении удовлетворения из заложенного имущества.

Аналогичные выводы могут быть сделаны относительно возможности применения в целях обеспечения исполнения предварительного договора банковской гарантии.

Удержание как способ защиты исполнения обязательств, так же не является приемлемым для обеспечения выполнения договоренностей, зафиксированных в предварительном договоре. Сущность удержания выражается в праве кредитора, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику, либо лицу, указанному должником, в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, покуда соответствующее обязательство не будет исполнено (ст. 359 ГК РФ). Так как предварительный договор не опосредует переход материальных благ от одной стороны к другой, необходимость в использовании удержания в рассматриваемых правоотношениях отсутствует.

Самым распространенным способом обеспечения исполнения обязательств является неустойка.

Диспозитивный характер гражданско-правового регулирования на современном этапе позволяет сторонам в рамках заключаемого договора определить меры (санкции) гражданско-правовой ответственности на каждый случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств. Строны зачастую прибегают к использовании санкций в форме неустойки, устанавливая в тексте соглашения размер и условия ее применения.

Исследуя данный институт можно прийти к выводу о том, что неустойка является дополнительным (акцессорным) требованием. Такого же мнения придерживается А.Г. Карапетов, который говорит о том, что основное требование должно быть направлено на исполнение обязательства, носящего именно гражданско-правовой характер. По мнению данного ученого, «в силу п.3 ст.2 ст.2 ГК РФ нельзя применять правила о начислении неустойки к отношениям, находящимся за рамками гражданско-правового регулирования (в частность, отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении). Так, правила о неустойке не могут автоматически применяться к санкциям за просрочку в выплате заработной платы, предусмотренным в трудовом договоре или законодательстве (ст. 236 Трудового кодекса РФ). Такая же ситуация и с пени, содержавшимся в налоговом законодательстве, к ним гражданско-правовой режим неустойки неприменим». 1

Согласно ч.1 ст. 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В современной науке гражданского права справедливо имеет место понимание неустойки как института с двойственной природой, в котором с одной стороны она выступает как мера ответственности, а с другой мерой обеспечения обязательств по договору.

Определяя момент возникновения обязанности участника предварительного договора заключить основной договор получением от его контрагента предложения о заключении последнего, необходимо производить расчет неустойки (при избрании формы исчисления из срока исполнения обязательства) с момента направления стороной предварительного договора предложения заключить основной договор.

Возможность обеспечения задатком обязательств, вытекающих из предварительного договора на протяжении многих лет бурно обсуждается в юридической литературе.

Не пропадающий интерес к названному вопросу во многом обусловлен широкой практикой применения задатка, универсальностью выполняемых им функций. Еще В.Л. Исаченко писал, что «ни одна сделка, заключаемая русским народом, в которой исполнение предполагается во времени, не обходится без задатка». Как отмечает А.А. Павлов, который исследовал отношения, связанные с оборотом недвижимости, «заключение практически каждого предварительного договора не обходится без обсуждения этого вопроса. Необходимость демонстрации серьезных намерений, авансирования необходимых расходов на оформление объекта недвижимости и подготовку к заключению договора, забота об оперативности и полноте компенсации возможных убытков приводят к тому, что подавляющее большинство предварительных договоров предусматривает следующие формулировки».

Изучение вопросов исполнения обязательств, возникающих в связи с заключением предварительного договора, позволило сделать некоторые выводы.

Во-первых, обстоятельства, которые предусмотрены предварительным договором прекращаются в случае отсутствия на момент истечения срока его действия подписанного соглашения сторон либо адресованного одной из договаривающихся сторон либо адресованного одной из сторон предложения заключить договор (оферты).

В этой связи за пределами срока, установленного для заключения основного договора, остается время, которое в соответствии с законодательством Российской Федерации отводится стороне, получившей оферту, для ее акцепта или отказа от акцепта. Точно также, не ограничиваются по времени указанным в предварительном договоре сроком действия сторон при урегулировании разногласий, возникающих на стадии заключения основного договора (направление оференту акцепта на иных условиях, подписание протокола разногласий и передача разногласий на рассмотрение суда).

Во-вторых, центральное место среди способов обеспечения исполнения обязательств, принимаемых сторонами предварительного договора, является неустойка.

Исполнение обязательств, вытекающих из предварительного договора, может обеспечиваться различными способами уплаты неустойки. В частности, в случае допущения должником просрочки в принятии по истечении срока предварительного договора предложения заключить основной договор может применяться пени, одновременно за односторонний отказ от дальнейшего исполнения предварительного договора, а так же совершения основной сделки может устанавливаться штраф.

Законодательное определение задатка и результаты судебного толкования, посвященных ему нормативных предписаний неизбежно указывают на недопустимость применения задатка в качестве обеспечения исполнения обязательства по предварительному договору.

Поскольку задаток направлен на обеспечение исполнения исключительно денежных обязательств, а предварительный договор никаких обязательств по передаче денег не порождает, платежная функция задатка применительно к его конструкции не может быть реализована.

Удержание, залог и банковская гарантия, как способы обеспечения исполнения обязательств, так же не являются приемлемыми вариантами для обеспечения выполнения договоренностей, зафиксированных в предварительном договоре.

Следует отметить, что заключение договора поручительства может стать актуальным для использования участниками предварительных договоров, ведь именно поручительством могут обеспечиваться обязательства, которые возникнут в будущем, например, в результате заключения основного договора.

2.3. Вопросы ответственности за нарушение предварительного договора.

Одним из неблагоприятных последствий нарушения обязательств, одновременно выступающим способом защиты прав участников хозяйственного оборота, является наступление гражданско-правовой (имущественной) ответственности нарушителя гражданских прав и обязанностей. Гражданско-правовая ответственность выражается в применении к нарушителю принудительных мер имущественного воздействия, оказывающих дополнительное негативное воздействие на его имущественную сферу. 1

Ответственность за нарушение обязательств может принимать две формы: возмещение убытков и имущественные санкции (уплата неустойки, потеря задатка и другие).

В соответствии с общим правилом об ответственности за нарушение обязательств, которое изложено в п.1 ст. 393 ГК РФ, сторона, не исполнившая или ненадлежащим образом исполнившая свои обязательства (должник), должна возместить кредитору причиненные в результате этого убытки.

Решение законодателя придерживаться указанного общего принципа ответственности за нарушение обязательств продемонстрировано им в ст. 429 ГК РФ, определившей, что в случаях, когда сторона, которая заключила предварительный договор и уклоняется от заключения договора основного, применяются положения, о принудительном заключении такого договора через суд. Следует напомнить о том, что последние предоставляют контрагенту стороны, уклоняющиеся от заключения договора, право требовать понуждения к заключению договора и претендовать на возмещение данной стороной причиненным этим убытков.

Ответственность в форме убытков наступает, когда лицо, потерпевшее от гражданского правонарушения, понесло убытки – те отрицательные последствия, которые наступили в имущественной сфере потерпевшего в результате совершенного против него гражданского правонарушения. Убытки складываются из реального ущерба, то есть расходов, которые потерпевший должен произвести для восстановления нарушенного права, утраты или повреждения определенного имущества, а так же из упущенной выгоды, т.е. ситуации, когда потерпевший мог бы при обычных условиях получить определенную прибыль, однако не получил в результате нарушения нормального порядка гражданского оборота, повлекшее нарушении его гражданских прав.

В пункте 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» отмечается, что «в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления своего нарушенного права (п.2 ст.15 ГК РФ). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлена смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, услуг, работ и т.д.». 1

При определении размера упущенной выгоды учитываются точные данные, которые бесспорно подтверждают реальную возможность получения денежных сумм или иного имущества, если бы обязательство было исполнено должником надлежащим образом.

Определение размера убытков, причиненных в результате нарушения обязательств, как правило вызывают затруднение, случаи неисполнения предварительного договора в данном отношении редко являются исключением.

Сложно представить себе ситуацию, когда в результате неисполнения предварительного договора его участнику может быть причинен реальный ущерб. Напротив, такой ущерб возникает и соответствующее право на возмещение своих расходов появляется у стороны возмездного односторонне обязывающего предварительного договора, направленного на заключение договора купли-продажи определенного соглашением предмета в будущем по твердо установленной в момент достижения соглашения цене.

При этом реальный ущерб, причиненный нарушением такого договора должен определяться в зависимости от размера опционной премии (денежной суммы, уплаченной при приобретении права на заключение основного договора).

Расходы, связанные с приобретением у третьего лица имущества, аналогично являвшемуся объектом предварительного договора купли-продажи, вряд ли могут быть присуждены судом к возмещению даже в случае существенной разницы в цене товара, купленного у другого продавца, поскольку они не находятся в прямой (непосредственной) причинной связи с нарушением предварительного договора, наличие которой является необходимым условием для наступления гражданско-правовой ответственности.

Гражданское законодательства Российской Федерации традиционно использует дифференцированный подход к определению основания возникновения имущественной ответственности у участников гражданского оборота.

Так в соответствии с п.1 ст.401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательство или исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Гражданско-правовая ответственность при осуществлении участниками хозяйственного оборота предпринимательской деятельности строится на началах риска. Неспроста нормами ст. 401 ГК РФ устанавливаются более широкие основания имущественной ответственности за нарушение договорных обязательств лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность. Они выражаются в том, что если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, которое не исполнило обязательство или исполнило его ненадлежащим образом при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанности со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров и другие подобные причины.

Несомненно участниками предварительного договора могут выступать индивидуальные предприниматели, а так же организации, преследующие в качестве одной из основных целей своей деятельности извлечение прибыли (коммерческие организации).

В то же время необходимо учитывать, что предварительный договор порождает обязательства неимущественного характера, в связи с чем вряд ли может занимать место наряду с такими предпринимательскими договорами, как договор поставки, договор бытового подряда, договор складского хранения и другими договорами с участием предпринимателей. Из этого следует вывод, что ответственность за нарушение предварительного договора, в частности, за отказ от принятия предложения заключить основной договор, должна наступать на виновных началах.

Таким образом, предварительным договором в качестве правовых последствий незаключения основного договора может быть предусмотрена обязанность возмещения убытков стороной, виновной в нарушении условий предварительного договора. Какой бы порядок возмещения убытков не был избран сторонами предварительного договора (взыскание только неустойки, но не убытков; взыскание убытков в полном объеме сверх неустойки; взыскание по выбору кредитора либо неустойки, либо убытков), рассматриваемый способ защиты гражданских прав будет являться для потерпевшей стороны эффективным средством для восстановления своих прав и взыскания убытков.

Свои способы восстановления нарушенного права используются в конструкции предварительного договора.

Так, в соответствии с п.5 ст. 429 ГК РФ контрагент стороны, заключившей предварительных договор и необоснованно уклоняющейся от заключения основного договора, вправе руководствуясь ст. 445 ГК РФ, требовать в судебном порядке понуждения этой стороны к заключению договора и возмещения причиненных в результате такого уклонения убытков.

В данном случае основанием такого требования уполномоченного лица будет наличие обязанности стороны заключить договор, предусмотренный в предварительном соглашении.

В требованиях ст. 445 ГК РФ раскрывается обязательный порядок заключения гражданско-правового договора, отличный от механизма формирования взаимосогласованной воли сторон договора, заключаемого в общем порядке, путем направления предложения заключить договор одной стороной и принятия этого предложения в случае одобрения другой стороной.

Положениями названной статьи, с одной стороны предусматривается возможность управомоченной стороны передать на рассмотрение суда неурегулированные разногласия по договору, заключение которого является обязательным для его контрагента, с другой стороны, определяется право этой же стороны требовать от суда понуждения обязанной стороны к заключению договора, в случае уклонения последней.

Оба вышеуказанных способа судебной защиты нарушенных гражданских прав взаимосвязаны между собой, соответствующие им исковые требования близки по предмету и в своей совокупности обеспечивают важную гарантию совершения сделок, обязательных хотя бы для одного из участников.

В связи с эти несмотря на то, что в ст. 429 ГК РФ содержится ссылка не на всю статью 445 ГК РФ, устанавливающая в случае нарушения предварительного договора применение только положений ее четвертой части, заинтересованный участник предварительного договора вправе требовать понуждения к заключению основного договора независимо от того уклоняется ли обязанная сторона от его заключения вообще или возражает против его заключения на условиях, предусмотренных предварительным договором.

На наличие сколько-нибудь содержательных оснований делать подобное утверждение указывает правило ст. 446 ГК РФ, устанавливающее, что преддоговорные споры о содержании условий будущего договора, переданные по соглашению сторон или в порядке применения ст. 445 ГК РФ, разрешается судом, которым спорные условия и определяются.

В данной ситуации допускается прежде всего возможность участников предварительного договора передать на рассмотрение суда разногласия относительно тех условий подлежащего заключению основного договора, которые не названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров соответствующего вида, но могут стать существенными и быть включены в текст договора на основании заявления одной из сторон.

Если с урегулированием в судебном порядке разногласий по содержанию условий будущего договора вопросов теоретического и практического характера обычно не возникает, то разрешение споров, имеющих своим предметом исковые требования о понуждении к заключению договора стороны предварительного договора, уклоняющиеся от его исполнения, порой вызывает определенные трудности.

Например, К.И. Скловский отмечает, что «неисполнимость решения «об обязании заключить договор» в силу предварительного договора становится едва ли не главной причиной отмены такого решения вышестоящими инстанциями». 1

Основной причиной неисполнения судебных решений является отсутствие у ответчиков имущества, подлежащего отчуждению по основному договору, а так же неизвестность средств гражданского права, позволяющих на сегодняшний день обязать кого-либо приобрести имущество в собственность. По его мнению, это нарушение независимого лица, гарантированного статьей 1 ГК РФ.

Разделяя позицию ученого следует признать простое указание суда в выносимом по делу решении на необходимость заключения договора, предусмотренного условиями предварительного договора, недостаточным для установления соответствующего правоотношения. Подобное решение может идти вразрез с волей стороны сделки. Обязывая ответчика заключить договор, мы толкаем его к совершению волеизъявления в силу принуждения. Но в таком случае воля стороны вряд ли будет соответствовать волеизъявлению. Данный порок воли заранее не соответствует условиям действительности сделок.

В то же время вызывает сомнение правильность и обоснованность выводов К.И. Скловского, полагающего, что в рассматриваемых случаях судебное решение должно заменять собой тот договор, от заключения которого уклоняется ответчик, и устанавливать не возникшее договорное обязательство. 2

При этом, по мнению ученого, суду предстоит выяснить, отсутствуют ли обстоятельства, влияющие на действительность предварительного договора, а также, дать оценку его условиям, определяющим содержание будущего соглашения.

Преимуществом такого решения в виде констатации возникновения договорного обязательства по сравнению с простым принуждением обязанности заключить договор, является появление у истца права в дальнейшем взыскать с ответчика убытки, причиненные ему неисполнением основного договора.

Исследование вопросов, связанных с основаниями возникновения и характером имущественной ответственности позволило сделать следующие выводы:

Во-первых, нарушение предварительного договора влечет гражданско-правовую ответственность, формой наступления которой, в соответствии с законодательством Российской Федерации является возмещение убытков стороной, отказавшейся от его исполнения.

Убытки, причиненные неисполнением предварительного договора, по общему правилу складываются из реального ущерба и из упущенной выгоды.

Во-вторых, причинение реального ущерба в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств характерно лишь для возмездного односторонне обязывающего предварительного договора. Размер реального ущерба в таком случае зависит от размера опционной премии (денежной суммы, уплаченной при приобретении права на заключение основного договора).

Обоснованность заявления потерпевшей стороной требования об упущенной выгоде на практике вызывает сомнения. В случае нарушения одной из сторон предварительного договора купли-продажи, расходы, связанные с приобретением другой стороной у третьего лица имущества, аналогично являвшемуся объектом данного предварительного договора, вряд ли могут быть присуждены судом к возмещению даже в случае существенной разницы в цене товара, купленного у другого продавца, поскольку они не находятся в прямой (непосредственной) причинной связи с нарушением предварительного договора, наличие которой является необходимым для наступления гражданско-правовой ответственности.

Упущенная выгода должна подтверждаться реальной возможностью получения денежных сумм или иных ценностей, если бы обязательство было исполнено должником надлежащим образом.

В-третьих, ответственность за нарушение предварительного договора, порождающего обязательства неимущественного характера, в частности, за отказ от принятия предложения заключить основной договор, должна наступать на виновных началах.

В-четвертых, Альтернативным способом восстановления нарушенного права в конструкции предварительного договора выступает возможность понуждения уклоняющейся стороны к заключению основного договора.

Заключение

Проведенное исследование позволило выработать комплексное осмысление на теоретическом уровне правовой природы института предварительного и основного договора, а так же проследить его взаимодействие с другими институтами гражданского права.

Анализ правовых норм, содержащихся в действующем законодательстве, позволил определить юридическую природу:

1. Предварительный договор может рассматриваться как средство заключения основного договора. В этом смысле договор является юридическим фактом, отражающим как волю сторон по вступлению в будущем в имущественные отношения по передаче товаров, выполнению работ, оказанию услуг, так и волю на порождение правовой связанности, без установления не только имущественных прав и обязанностей, но и конкретных прав и обязанностей по заключению основного договора.

2. Предварительный договор является юридическим фактом, порождающим потетстативное право требовать заключения основного договора на ранее согласованных условиях.

Будучи самостоятельным юридическим фактом, порождающим организационное правоотношение предварительный договор ограничивает свободу сторон по заключению основного договора.

Предварительный договор, хотя и имеет свойства, присущие родовому понятию – договор, однако проявляет иную природу, которую следует рассматривать через призму концепции организационных договоров.

При очевидной тесной взаимосвязи отношения, возникающие из предварительного договора, различаются с отношениями, порождаемыми основным договором, по основаниям их возникновения, целям, объекту и содержанию.

Одновременно результаты проведенного сравнительного исследования дали возможность утверждать, что выражением определенной специфики правовой природы предварительного договора и его отличия от других типовых договорных конструкций (публичный договор, договор присоединения и договор в пользу третьего лица) является его непосредственная применимость в регулировании имущественных отношений, определении их содержания путем указания в тексте заключаемого соглашения на предмет и другие существенные условия будущего договора.

3. Центральное место среди способов обеспечения исполнения обязательств, принимаемых сторонами предварительного договора, является неустойка.

Исполнение обязательств, возникающих из предварительного договора, может обеспечиваться различными способами уплаты неустойки. В частности, в случае допущения должником просрочки в принятии по истечении срока предварительного договора предложения заключить основной договор может применяться пени, одновременно за односторонний отказ от дальнейшего исполнения предварительного договора и совершения основной сделки может устанавливаться штраф.

4. Убытки, причиненные неисполнением предварительного договора, по общему правилу складываются из реального ущерба и из упущенной выгоды. Причинение реального ущерба в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств характерно лини, для возмездного односторонне обязывающего предварительного договора. Размер реального ущерба в такой ситуации зависит от суммы опционной премии (денежной суммы, уплаченной одной из сторон при приобретении права на заключение основного договора).

Таким образом, предварительный договор в механизме заключения договора о передаче вещей, выполнении работ, оказании услуг, может рассматриваться и как форма закрепления согласованных сторонами условий будущего договора, и как самостоятельный договор, неисполнение обязательств по которому влечет неблагоприятные последствия для другой стороны.

Специальность ВАК РФ12.00.03
Количество страниц 208

Глава I. Положения об оферте в российском гражданском праве: проблемы и перспективы.

§ 1. Понятие предложения заключить договор (оферты) и его правовая природа.

§ 2. Существо требований, предъявляемых законодательством к оферте, их единство и значение.

§ 3. Проблема существенных условий договора как содержания оферты;

Глава II. Понятие, содержание и значение согласия заключить договор (акцепта).

§ 1. Понятие, правовая природа и содержание акцепта.

§ 2. Значение акцепта при определении момента заключения договора

Глава III. Особенности заключения договора, обусловленные обязанностью его заключить.

§ 1. Проблема публичного договора в гражданском праве Российской

Федерации.».

§ 2. Проблемы применения общих положений о заключении договора в обязательном порядке (ст. 445 ГК РФ).

§ 3. Предварительный договор как основание возникновения обязанности заключить основной договор.

§ 4. Торги как особый порядок согласования воли при заключении договора.

Введение диссертации (часть автореферата) на тему «Теоретические и практические проблемы заключения гражданско-правового договора по законодательству Российской Федерации»

Актуальность темы исследования. Договор играет главенствующую роль в современном гражданском обороте. Посредством договоров происходит создание, перемещение и распределение материальных и нематериальных благ в виде выполнения работ, оказания услуг, передачи вещей, денег, и т.п.

Широкое применение договоров в течение уже нескольких тысяч лет объясняется кроме всего прочего тем, что договор является наиболее гибкой правовой формой, в которую могут облекаться самые различные по сути общественные отношения. Наряду с привычным применением договора в сфере обмена материальных благ физическими и юридическими лицами, договор как инструмент правового регулирования в настоящее время довольно часто применяется.и в таких областях общественных отношений, государственное регулирование которых, на первый взгляд, осуществляется исключительно административно-правовыми методами. В частности, налоговый кредит и инвестиционный налоговый кредит в соответствии со ст. 76 Бюджетного кодекса Российской Федерации предоставляются юридическим лицам на основании договора, заключенного в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Договор является идеальной формой проявления активности участников гражданского оборота, наилучшим образом обеспечивая правовое регулирование как вновь возникающих, так и постоянно видоизменяющихся общественных отношений. Важно подчеркнуть, что, несмотря на изменение его социально-экономического содержания в процессе развития общества, сама по себе конструкция договора как порождение юридической техники остается весьма устойчивой. Основное значение договора сводится к регулированию в рамках закона поведения участников общественных отношений методом указания на пределы их возможного и должного поведения, а также на последствия выхода за указанные пределы1.

Гражданский кодекс Российской Федерации (далее - ГК РФ), при регулировании договорных отношений, исходит из принципа свободы договора, который, в свою очередь, представляет собой совокупность правомочий. Во-первых, это право самостоятельно решать, вступать или нет в договор и, как правило, отсутствие возможности понудить контрагента к заключению договора; во-вторых, предоставление сторонам широкого усмотрения при определении его условий; в-третьих, право свободного выбора контрагента договора; в-четвертых, право заключать как предусмотренные ГК РФ, так и не поименованные в нем договоры; в-пятых, право выбора вида договора и заключения смешанного договора (ст. 421 ГК РФ). Кроме того, свобода договора предполагает право сторон договора выбрать его форму, их возможность в любое время своим соглашением изменить или расторгнуть договор; право выбора способа обеспечения исполнения договора и т.д. Большинство правомочий, составляющих принцип свободы договора, могут быть реализованы участниками гражданских правоотношений только на стадии заключения договора. В связи с этим процесс заключения договора приобретает исключительное значение.

Однако значение процесса заключения гражданско-правового договора не исчерпывается только реализацией на практике принципа свободы договора. Существенное значение имеют процесс заключения договора и момент его заключения как для прав и обязанностей сторон договора, так и для всего договорного правоотношения в целом.

Во-первых, в соответствии с п. 1 ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей, следовательно, процесс

1 Подробнее о функциях гражданско-правового договора см., например: Пугинский, Б.И. Гражданско-правовой договор [Текст] / Б.И. Пугинский // Вестник Моск. ун-та. Сер. 11, Право. - 2002. - № 2. - С. 3940; Костюк, Н.Н. Договор и его роль в формировании рыночной экономики России [Текст] / Н.Н. Костюк //Юрист. - 1998. -№ 6. -С. 17. заключения договора представляет собой процесс согласования воли вступающих в договор субъектов, процесс достижения ими соглашения об установлении, изменении или прекращении взаимных прав и обязанностей.

Во-вторых, являясь юридическим фактом, договор порождает обязательственное правоотношение, основная цель которого надлежащее исполнение принятых сторонами обязанностей и осуществление их прав. Следовательно, от того сколь разумным и внимательным будет отношение сторон к заключению договора, зависит не только его надлежащее исполнение, но и существование договора в принципе: правильное определение его вида, формы, существенных условий во многом устраняет излишние судебные споры, которые нередко возникают в связи с нечеткостью содержания заключенного договора.

В-третьих, именно в процессе заключения договора его стороны моделируют идеальный образ правоотношения, которое они намерены создать в результате заключения договора, в связи с чем, от того, насколько тщательно и детально разработаны все условия заключаемого договора, будет зависеть возможность достижения правовой цели, поставленной сторонами договора при его заключении.

В-четвертых, с момента заключения договора считаются возникшими права и обязанности сторон договора, реализуемые и исполняемые в процессе исполнения договора.

В-пятых, в соответствии со ст. 422 ГК РФ моментом заключения договора во многом определяется законодательство, применяемое к отношениям сторон по его исполнению.

Большинство норм, применявшихся для регулирования заключения договоров в Гражданских кодексах РСФСР 1922 и 1964 годов, сохранено и в действующем законодательстве, в то же время в ГК РФ включен ряд положений ранее не встречавшихся в отечественном законодательстве. В частности, Раздел III «Общая часть обязательственного права» дополнен нормами о публичном договоре (ст. 426), предварительном договоре (ст.

429), заключении договоров в обязательном порядке (ст. 445), заключении договоров на торгах (ст.ст. 447-449) и т.д.

Таким образом, изучение процесса заключения договора, с учетом существенного расширения сферы применения договора как инструмента правого регулирования, повышения значения, придаваемого моменту заключения договора действующим законодательством, и обновления правовых норм, регламентирующих процесс заключения гражданско-правового договора, представляет исключительную актуальность.

Степень разработанности темы исследования. Проблемы, связанные с использованием гражданско-правового договора для регулирования общественных отношений, традиционно подвергались углубленному научно-правовому анализу на всех этапах развития отечественной науки гражданского права. В дореволюционной, затем в советской, а сейчас в современной российской науке гражданского права изучению процессов заключения и исполнения договоров посвящено значительное число исследований. В научной юридической литературе вопросы заключения гражданско-правового договора традиционно рассматриваются как при изучении общих положений о договоре, так и при исследовании особенностей отдельных видов договоров. Таким образом, большинство научных работ, содержащих анализ проблем, связанных с применением договора в тех или иных областях общественных отношений, включают суждения по вопросам заключения договора.

В юридической литературе дореволюционного периода особо следу

2 3 ет выделить работы Д.И. Мейера, И.А. Покровского, К.П. Победоносцева, П.П. Цитовича, Г.Ф. Шершеневича4, в которых авторы непосредственно рассматривают вопросы заключения гражданско-правового договора:

2 См.: Мейер, Д.И. Русское гражданское право: В 2-х ч. [Текст]/ Д.И. Мейер. - М.: Статут, 2000. 831 с.

3 См.: Покровский, И.А. Основные проблемы гражданского права [Текст] / И.А. Покровский, МГУ, Кафедра гражданского права юридического факультета. - М.: Статут, 1998. - 354 с.

4 См.: Шершеневич, Г.Ф. Учебник русского гражданского права [Текст]: Репринтное издание 1907г. / Г.Ф. Шершеневич. - М: Спарк, 1995. - 556 с. существенные условия договора, порядок его заключения, требования, применяемые к стадиям заключения договора.

Вопросы использования договора в гражданском обороте являлись объектом научных исследований, даже в те периоды, когда основным источником регулирования общественных отношений являлся плановый акт. Так, значительная доля исследований в области изучения хозяйственных договоров, т.е. договоров, заключаемых социалистическими организациями, была направлена на выявление соотношения планового акта и договора как источников правового регулирования, а также определению понятия существенных условий договора. Изучению проблем заключения договора в науке советского гражданского права посвящены работы таких ученых, как М.М. Агарков, Н.Г. Александров, М.И. Брагинский5, Ф.И. Гав-зе, Д.М. Генкин, О.С. Иоффе6, О.А. Красавчиков, И.Б. Новицкий, JI.A. Лунц, В.В. Луць, P.O. Халфина и др.

Существенное изменение отечественного законодательства в 90-х годах XX века обусловило необходимость новых исследований договорного права, как с целью разъяснения смысла обновленного законодательства, так и с целью глубокого научного анализа теоретических и практических проблем, связанных с его применением в изменившихся экономических условиях. Так, с одной стороны, в последние пятнадцать лет в отечественной юридической литературе появилось значительное число работ учебно-методического характера, а также научно-практических комментариев действующего законодательства и обобщений правоприменительной практики. С другой стороны, значительный интерес проявился к исследованиям дореволюционных цивилистов, переосмыслению их творчества. Наконец, появились работы, объединяющие как научный анализ основных категорий и институтов отечественного законодательства, регулирующего

5 См.: Брагинский, М.И. Общее учение о хозяйственных договорах [Текст] / М.И. Брагинский. - Минск: «Наука и техника», 1967. - 260 с.

6 См.: Договоры в социалистическом хозяйстве [Текст] / Кафедра гражданского права ЛГУ им. А.А. Жданова; Отв. ред. Иоффе О.С. - М.: Юридическая литература, 1964. - 498 с. заключение договора в его развитии, так и серьезное изучение практики применения соответствующих правовых норм7.

В последних по времени работах проявляется тенденция к более широкому анализу общих положений обязательственного права и теории обязательств для научного и практического исследования проблем, связанных с заключением договоров. В частности, изучаются проблемы соотношения существенных условий договора и существа договорного обязательства8, роли основания сделки (causa) в гражданско-правовом договоре.

Несмотря на возросший в последние годы интерес к научным исследованиям в данной сфере, нельзя признать, что тема исчерпана и поставлена точка в совершенствовании норм договорного права. Ряд теоретических и практических проблем, возникающих в связи с заключением гражданско-правового договора, как в практическом отношении, так и в научном осмыслении пока не нашел комплексного решения.

В числе основных проблем, требующих дальнейшего разрешения, следует назвать вопросы выявления правовой природы стадий заключения договора, разработки методологического подхода к определению общего понятия существенных условий гражданско-правового договора, систематизации нормативно-правовых актов, устанавливающих порядок заключения договора в отдельных сферах общественных отношений, устранения имеющихся противоречий и неточностей в нормах законодательства, регулирующего общие вопросы заключения договора и определяющего порядок заключения отдельных видов договоров.

7 В частности, см.: Брагинский, М.И. Договорное право [Текст] Книга первая. Общие положения / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский; Издание дополнительное, стереотипное (5-й завод). - М.: Статут, 2002. -848 с.

9 См.: Кашанин, А.В. Кауза гражданско-правого договора как выражение его сущности [Текст] / А.В. Ка-шанин II Журнал российского права. - 2001. - № 4. - С. 93-104; См. также: Ломидзе, О.Г. Формирование основания договорного отчуждения и значение causa как цели праводателя [Текст] / О.Г. Ломидзе, Э.Ю. Ломидзе // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - 2004. - № 11. - С. 141-159; № 12.-С. 111-133.

Объектом исследования является комплекс общественных отношений, возникающих в процессе заключения гражданско-правового договора в порядке и способами, определенными законодательством Российской Федерации.

Предмет исследования составляют правоотношения, складывающиеся в процессе согласования воли участников гражданского оборота, правоотношения, возникающие при заключении договоров в обязательном порядке, нормы российского законодательства, устанавливающие общие положения о порядке заключения и условиях заключения гражданско-правового договора, порядок и условия заключения договоров отдельных видов, а также проблемы их толкования и практического применения.

Цель диссертационного исследования заключается в научном ана:-лизе теоретических и практических проблем, возникающих в процессе заключения гражданско-правового договора, в выявлении и определении существенных условий и их значения для заключаемого договора, в выработке предложений по совершенствованию действующего законодательства, регулирующего порядок заключения гражданско-правового договора.

Для достижения указанной цели в ходе настоящего исследования ставились и решались следующие задачи:

Уточнение теоретического понимания и выявление правовой природы предложения заключить договор (оферты), анализ требований, предъявляемых законодательством к предложению заключить договор, исследование особенностей предложения заключить договор, направленного любому, кто отзовется (публичная оферта);

Исследование практического значения и анализ теоретического определения категории существенных условий договора. Изучение взаимного влияния согласовываемых сторонами условий и возникающего договорного правоотношения, анализ проблем определения отдельных групп существенных условий с учетом развиваемых в научной литературе дискуссий;

Анализ проблем классификации существенных условий договора с учетом их практического значения. Изучение теоретических проблем, связанных с выделением отдельных групп существенных условий договора (условия, необходимые для данного вида договора), обычных и случайных условий договора. Определение места таких условий, как цена и срок в системе условий договора;

Анализ требований, предъявляемых законодательством к акцепту, исследование вопросов о количестве стадий заключения договора, и определении момента его заключения;

Изучение особенностей заключения договора в порядке, отличном от общего (когда заключение договора является обязательным для одной или обеих его сторон);

Выявление правовой природы торгов, как способа заключения гражданско-правового договора;

Изучение, обобщение и систематизация практики толкования и применения судами действующего законодательства о заключении договора;

Разработка предложений по совершенствованию действующего законодательства, определяющего общий порядок заключения договоров, особенности заключения договоров в обязательном порядке.

Теоретическую основу данного исследования, помимо трудов цивилистов, перечисленных выше, составили работы таких ученых, как Т.Е. Абова, В.Ю. Бакшинскас, В.А. Белов, С.Н. Братусь, В.В. Витрянский, Б.М. Гонгало, В.В. Груздев, В.А. Дозорцев, Н.Д. Егоров, А.В. Ёрш, Б.Д. Зави-дов, А.Ю. Кабалкин, Н.И. Клейн, ЕЛ. Невзгодина, JI.A. Новоселова, Е.А. Павлодский, Б.И. Пугинский, В.В. Ровный, О.Н. Садиков, С.В. Сарбаш, Б.М. Сейнароев, В.И. Сенчищев, А.П. Сергеев, Е.А. Суханов, Ю.К. Толстой и др.

Методологическая база исследования. В ходе диссертационного исследования использовались современные методы познания. Общеметодологическую основу настоящего исследования составляет диалектический метод, позволяющий рассматривать процесс заключения договора в неразрывном единстве с другими правовыми явлениями. В ходе настоящего исследования использовались такие общенаучные методы, как обобщение и абстрагирование, сравнение, моделирование, анализ и синтез, системный и структурный подходы, индукция и дедукция, а также частнона-учные методы, такие как формально-юридический (догматический), исто-рико-правовой, структурно-функциональный и другие методы познания.

Нормативную базу исследования образуют Конституция Российской Федерации, Гражданский кодекс Российской Федерации, принятые в соответствии с ним федеральные законы, указы Президента Российской Федерации, регулирующие отдельные вопросы заключения договоров, постановления Правительства Российской Федерации, содержащие отдельные нормы гражданского права.

Научная новизна исследования заключается в том, что в работе предпринята попытка качественно нового рассмотрения гражданского правоотношения по заключению договора. В диссертационном сочинении реализован системный подход к исследованию проблем, возникающих в процессе заключения договора, предложена новая аргументация отстаиваемых теоретических положений, являющихся спорными в современной науке (о правовой природе предложения заключить договор (оферты) и сообщения о согласии заключить договор (акцепта); о понятии и практическом значении категории существенных условий договора; о содержании понятия «условие договора о предмете»; о существенности условия о цене; о количестве стадий заключения договора; о правовой природе торгов, используемых для заключения договора, и др.).

На защиту выносятся следующие основные положения:

1. Во всех случаях процесс заключения договора включает две стадии: предложение заключить договор (оферта) и ответ о принятии предложения заключить договор (акцепт). При этом предложение заключить договор (оферта) и сообщение о его принятии (акцепт) являются юридическими фактами, имеющими самостоятельное правовое значение.

2. По своей правовой природе оферта и акцепт представляют собой односторонние сделки. В то время как заключаемый договор не является суммой оферты и акцепта, а представляет собой самостоятельный юридический факт (двустороннюю или многостороннюю сделку), из которого возникает договорное правоотношение. К оферте и акцепту за редким исключением применимы общие требования о форме сделок и условиях их действительности.

3. Исследование проблемы существенных условий гражданско-правового договора свидетельствует о том, что возникающее из сделки договорное правоотношение стороны моделируют в процессе согласования существенных условий договора на стадии его заключения. Поэтому целью выделения категории существенных условий и квалификационным критерием, позволяющим отнести то или иное условие к существенным, является выражение в таких условиях природы договора. В свою очередь, наличие или отсутствие соглашения сторон по тем или иным условиям, позволяет решить вопрос о наличии между сторонами договора, определении видовой принадлежности этого договора и нормах права, которыми следует руководствоваться сторонам в рамках исполнения своих обязательств по такому договору.

4. Следует различать научные категории «объект договора» и «предмет договора», при этом условие об объекте договора, характеризуя объект гражданских прав, по поводу которого заключен договор, является составной частью условия о предмете договора. Условие о предмете договора, в свою очередь, следует рассматривать как совокупность условий, отражающих природу договорного обязательства в целом, характеризующих объект договора, действия сторон, совершаемые во исполнение договора и результат этих действий, выраженный в виде изменений в правовом режиме объекта договора.

5. Помимо условия о предмете договора, условий, названных в законе или иных правовых актах как существенные для договоров данного вида, а также условий, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение, следует выделять такую группу существенных условий, как условия хотя и не названные существенными в законе и иных нормативных актах, но необходимые для договоров отдельного вида. Необходимость таких условий следует из легального определения договоров соответствующего вида или диспозитивных норм, определяющих видообразующие признаки данного вида договоров. К таким необходимым, а значит и существенным условиям для всех без исключения возмездных договоров следует относить условие о цене, которое действующее законодательство и правоприменительная практика в настоящее время не позволяют однозначно отнести ни к существенным, ни к обычным условиям договора.

6. Не утрачивает свое значение выделение помимо существенных также и обычных условий договора, выраженных как в диспозитивных, так и в императивных нормах. Необходимость в выделении случайных условий договора в настоящее время отсутствует, поскольку выработанное доктриной определение случайных условий полностью соответствует легальному определению четвертой группы существенных условий (условий, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение). Таким образом, следует признать, что условия, именовавшиеся ранее случайными условиями договора, в настоящее время составляют одну из групп существенных условий.

7. Положения ст. 445 ГК РФ устанавливают порядок заключения договора в обязательном порядке в случаях, когда обязанность заключить договор установлена для одной из сторон нормами ГК РФ или федерального закона. Нормы указанной статьи неприменимы, когда обязанность заключить договор обе стороны принимают на себя в соответствии с пред -варительным договором, или такая обязанность возникает в результате проведения торгов, предметом которых являлось право на заключение договора.

8. Процедура использования торгов для заключения гражданско-правового договора предполагает заключение договора на проведение торгов. Извещение организатора торгов об их проведении является офертой для заключения такого договора, которую участники акцептуют, направляя заявки для участия в торгах. Именно из договора на проведение торгов возникают взаимные права и обязанности организатора торгов и участников торгов. Исполнение данного договора заканчивается подписанием организатором торгов и лицом, признанным победителем, протокола о результатах торгов. Протокол о результатах торгов, в свою очередь, является либо заключаемым договором, либо предварительным договором о заключении в будущем договора, заключение которого было предметом торгов. Оферту, в данном случае выраженную в виде проекта договора (протокола о результатах торгов), подписанного организатором торгов, победитель акцептует, подписывая протокол со своей стороны.

Научно-практическая значимость диссертационного исследования заключается в комплексном изучении практических и теоретических проблем, связанных с заключением гражданско-правового договора способами, предусмотренными законодательством Российской Федерации.

Проведенный автором анализ законодательства, практики его применения и существующих научных взглядов по отдельным вопросам заключения гражданско-правового договора позволил сформулировать ряд предложений по совершенствованию действующего законодательства, целью которых является повышение эффективности правового регулирования процесса заключения договора, устранение возможности неоднозначного толкования правовых норм. Предлагается, в частности: уточнить редакцию п. 1-3 ст. 426 ГК РФ, распространив положения о публичном договоре и на те случаи, когда сторона, обязанная заключить договор, представлена гражданином, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, а в качестве потребителя выступает юридическое лицо, приобретающее товары, заказывающее работы и услуги для собственного пользования; изменить редакцию абз. 2 ст. 442 ГК РФ, установив, что его положения применяются в том случае, когда из извещения об акцепте, полученного с опозданием, усматривается, что оно направлено по истечении срока для акцепта, и др.

Кроме того, в диссертации предложены меры по упорядочению нормативных актов, посвященных регулированию процесса заключеним договора. Высказаны рекомендации к практике применения норм действующего законодательства.

Материалы диссертации могут быть использованы в научно-исследовательских целях в дальнейшей научной разработке проблем гражданско-правового договора, при дальнейшем изучении способов заключения гражданско-правового договора, при составлении комментариев к ГК РФ и федеральным законам, при разработке проектов новых и совершенствовании действующих нормативных актов, а также в преподавании курса гражданского права. Практические выводы и рекомендации к правоприменительной практике могут быть использованы при разрешении споров судебными органами.

Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре гражданского права Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российская правовая академия Министерства юстиции Российской Федерации», где проведены ее рецензирование и обсуждение, в ходе которых главные ее выводы одобрены.

Основные теоретические выводы и практические предложения нашли отражение в научных статьях, подготовленных в ходе работы над диссертацией, а также обсуждались на научно-практических конференциях профессорско-преподавательского состава Байкальского государственного университета экономики и права в 2003 - 2004 годах. Теоретические положения и выводы успешно применялись в практической деятельности автора.

Структура работы обусловлена поставленными автором целью и задачами исследования, а также используемой методологией. Диссертация состоит из введения, одиннадцати параграфов, объединенных в три главы, заключения и библиографии.

Рекомендованный список диссертаций

Заключение гражданско-правового договора в общем порядке 2004 год, кандидат юридических наук Баринов, Андрей Викторович

Договор строительного подряда 2006 год, кандидат юридических наук Мокров, Сергей Николаевич

2007 год, кандидат юридических наук Костикова, Светлана Николаевна

Гражданско-правовое регулирование фьючерсных договоров 2006 год, кандидат юридических наук Сидоров, Дмитрий Владимирович

Похожие диссертационные работы по специальности «Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право», 12.00.03 шифр ВАК

Ответственность за преддоговорные нарушения 2007 год, кандидат юридических наук Полякевич, Виктория Георгиевна